裁判字號：最高法院90年台非字第409號刑事判決
裁判日期：民國90年12月20日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決九十年度台非字第四○九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年七月三十一日第二審確定判決（八十九年度上易字第一四六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第五九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○單純賭博罪部分撤銷，由台灣高等法院花蓮分院依判決前之程序更為審判。
理由本件非常上訴理由稱：「按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文，又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款亦有明文。本件有關在公眾得出入之場所賭博財物罪之部分，檢察官僅對卓永宗、劉合、廖俊義、陳川良、胡金永、 黃秀珠 及 廖素貞 七人提起公訴，並未起訴甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，且第一審法院就此部分亦未對甲○○為任何判決。而檢察官提起第二審上訴時，雖將被告甲○○亦列入，但因第一審法院係以其幫助意圖營利聚眾賭博罪判處其罪刑，故檢察官乃係就此部分對該被告提起上訴。乃原判決竟以該被告在公眾得出入之場所賭博財物，判處其罰金叁仟元，並諭知易服勞役折算之標準；自有對於未受請求之事項予以判決之違法。且原判決既以在公眾得出入之場所賭博財物，對被告甲○○判處罪刑，惟於事實及理由內，卻隻字未提有關該被告在公眾得出入之場所賭博財物之事項，亦有判決不備理由之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求之事項屬於訴之範圍，應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言。至所謂未受請求之事項予以判決，係指法院對於未經起訴或上訴之事項，或起訴、上訴效力所不及之事項而為審判之意，若法院審判之範圍，不逸出請求之範圍，即無上訴違背法令之可言。本件公訴意旨以被告甲○○意圖營利，欲聚眾賭博，乃委請巫重儒向 高守島 （巫、高二人業經第一審及原審判刑確定）借用台東市○○路○段○○○巷○○○弄○○號住宅為賭博場所，並即自民國八十八年二月十六日起與 王坤龍 共同眾集廖俊義、卓永宗、劉合、 許玉川 、陳川良、胡金永、黃秀珠、廖素貞等賭客對賭財物，同年月十九日零時五十分為警查獲，認被告犯有刑法第二百六十八條、第二百六十六條第一項前段等罪嫌，請依刑法第五十一條併合處罰，經台灣台東地方法院審理後論處被告幫助意圖營利聚眾賭博罪刑，其餘被訴部分無罪（包含被告單純賭博部分），嗣經檢察官提起上訴（未聲明一部上訴），原審法院就被告單純賭博罪予以撤銷改判，諭知被告在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，此有上開判決書可按。是非常上訴意旨以被告單純賭博罪部分未據起訴，第一審法院未加審判，檢察官亦未對之提起上訴，原審竟加判決，認有未受請求之事項予以判決之違背法令云云，尚有誤會。但查科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪所憑之證據，方足資以論罪科刑，此觀刑事訴訟法第三百零八條規定自明，倘事實欄已有敍及，而理由未加說明，是為理由不備，如事實無此記載，則理由失所依據，若二者俱未加記載，不惟適用法則失其依據，且與法定程式亦不相符，其審判程序自屬違法。查原判決就被告單純賭博罪於主文諭知罪刑，但事實欄未記載其犯罪事實，理由欄亦未敍明憑以認定之證據及理由，揆諸前揭說明，殊難謂無判決不適用法則及判決理由矛盾之違背法令。案經確定，且於被告不利。非常上訴執以指摘，洵有理由。唯為維持被告審級利益，應將原判決關於被告單純賭博罪部分撤銷，由台灣高等法院花蓮分院依判決前之程序更為審判，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十六日