最高法院90年度台上字第7708號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7708號刑事判決

裁判日期：民國90年12月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第七七○八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十一日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第四一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度少連偵字第四十二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○自民國八十六年十月間某日起至同年十二月間止，向不詳姓名綽號「 小葉 」者，以一小袋（含袋約毛重一公克）約新台幣（下同）二千元之代價販入化學合成麻醉藥品安非他命。嗣於八十七年二月五日下午十一時許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號前，被告持有安非他命乙小包（毛重○‧二公克，淨重○‧○四三六公克），與少年李○燕同時為警查獲扣得前開安非他命等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，並說明不能證明被告有其他犯行，固非無見。
惟查㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將該藥物販入，或將之賣出，有一於此，其犯罪即已成立；至於同條項第二款之意圖販賣而持有罪，乃指非上述原因之持有，而有販賣之意圖者而言。檢察官起訴之事實，係指：被告基於概括之犯意，於八十六年十月及十二月間，先後出售安非他命與李○燕三次等情，並認被告所為係涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。原判決論斷被告除非法持有化學合成麻醉藥品部分外，並不能證明被告有其他犯行。惟就檢察官所起訴之前開事實並未予以明確記載說明，尚難資以判斷其論斷不能證明被告犯罪之範圍，是否與公訴意旨所指之範圍一致，已有未合。且原判決論斷說明：「被告有無公訴意旨所訴為意圖販賣而持有毒品罪，饒值推求與論究」（原判決第三頁第五至六行）；「公訴人無非以被告所持有前開事實之第二級毒品安非他命，及共同被告李○燕之供述等，據以推論被告意圖販賣而持有第二級毒品安非他命」（原判決第三頁第九至十一行）；「不能僅因被告持有第二級毒品，即妄為推測被告意圖在販賣（原判決第四頁第六至七行）；「公訴人雖認（被告所）為係犯……意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品安非他命罪，尚有未洽」（原判決第七頁第二至四行）等情，是否論斷說明檢察官係指被告涉犯意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪？則其所為之論斷說明是否與檢察官所起訴之事實一致，非無疑義，亦有可議。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。被告於為警查獲後採尿送驗結果呈安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書在卷可稽（八十七年度少連偵字第四十二號卷第三十四頁），檢察官並將被告施用安非他命部分移由台灣桃園地方法院併案審理，此於八十七年度少連偵字第四十二號卷面記載甚詳。則前開部分移由台灣桃園地方法院併案審理結果如何？此與被告非法持有安非他命應如何為法律上之評價攸關，自應詳予調查釐清。原審對上情未詳予調查釐清，復未敘明上情究應如何為法律上評價之理由，其查證未盡且理由欠備，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十六日：