裁判字號：最高法院90年台上字第7769號刑事判決
裁判日期：民國90年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七七六九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月二十四日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第六五○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警訊時雖供稱 伊有 賣給 陳榮明 安非他命二兩重，販賣價格是新台幣（下同）九萬元，交易地點是在台南縣永康市○○路黃昏市場，但與陳榮明於警訊時所證稱：伊是向乙名綽號「天仔」男子（即上訴人）在永康市○○○街一家便利超商前以每包六萬元購得安非他命等語，並不相符，且與上訴人於警訊時所另供稱：是陳榮明請伊幫他買的云云，亦不一致，另上訴人及陳榮明在檢察官偵查中初均稱販毒之時間是於民國八十七年九月初，而陳榮明斯時已在勒戒中，如何向上訴人購買毒品，原審未能傳訊上訴人與陳榮明對質清楚，亦未於判決中加以說明其矛盾與不相符合之處，實有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違背法令。㈡、證人 許美鳳 在第一次警訊時供稱：伊不知道在上訴人身上起獲之現款是否為其販賣毒品所得及不知上訴人如何販賣毒品云云，但其在第二次警訊時卻證稱：上訴人販賣毒品獲利約四十萬元云云，且將上訴人毒品交易之對象 李明隆 、 午風 、 阿志仔 、 李宗霖 及其交易之時間、地點、方式，均條述說明清楚，原判決將此矛盾重重之許美鳳供詞作為本案論罪科刑之根據，亦有判決不載理由之違法云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人以販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已依卷證資料敍明其所憑之證據及認定之理由。經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、上訴人及陳榮明於警訊時或偵查中雖曾為如上訴意旨㈠所示之供證，但嗣於偵查中，上訴人又供承其確於八十七年九月初在永康市○○路黃昏市場之巷子內販賣二兩之安非他命予陳榮明（見八十七年度偵字第一二九四九號卷第九十四頁反面），另陳榮明復結證稱：伊在八十七年六、七月間，先打上訴人之呼叫器，他再約伊在永康市○○路黃昏市場對面統一超商前交貨，伊向上訴人購買九萬元之安非他命，伊之前因記錯，才說是在八十七年九月初買的，因伊另案在八十七年八月十一日為台南縣警察局新化分局查獲，並送觀察勒戒，於同年九月初伊仍在觀察勒戒中等語（見同上偵查卷第一○一頁反面）。原審審酌上訴人及陳榮明於警訊時或偵查中之前開供證情節，認對上訴人確有於八十七年在永康市販賣安非他命予陳榮明之基本事實已堪確信，乃據以認定上訴人於八十七年六月間，經陳榮明撥打甲○○之呼叫器，再相約至台南縣永康市○○路黃昏市場對面統一超商前，將安非他命二兩，以九萬元之價金販售給陳榮明等情。雖原判決未再詳述其就陳榮明向上訴人購買安非他命之時間，為何採取陳榮明在偵查中之證述，另對其購買之金額則採信上訴人於警訊、偵查時及陳榮明於偵查中之供證，資為其認定基礎之理由，其理由之說明稍欠周延，然原判決採取卷內證據之一部分，其意即在排除其他證據之適用，是對原判決之結果顯然無影響。又證人許美鳳於警訊時已證明上訴人有在販賣毒品（見警卷第九頁），原判決以其供述採作上訴人論斷之證據，尚無違背經驗法則，至該證人於警訊時所稱是否知道上訴人身上起獲之現款為其販毒所得及所供上訴人另販毒予李明隆、午風、阿志仔、李宗霖等人之交易經過，原判決並未以之作為本案判決之基礎，許美鳳對該等部分之證詞真實與否，對原判決之結果亦不生影響。故依刑事訴訟法第三百八十條規定，均不得資為提起第三審上訴之適法理由。㈢、命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁量之權，亦非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，上訴人以未使陳榮明與其對質，執為上訴本院之理由，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十六日