最高法院90年度台上字第7729號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7729號刑事判決

裁判日期：民國90年12月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第七七二九號
上訴人乙○○
甲○○（即○○○）右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十七日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度少連偵字第一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○曾於民國八十五年九月間，因妨害自由及違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月及六月，應執行有期徒刑八月，於八十五年十二月三日執行完畢。又與其配偶即上訴人甲○○（原名○○○）共同基於概括之犯意，意圖販賣毒品海洛因營利，自八十六年七月間起，先後多次一同至高雄市六合夜市等地，意圖供販賣而以每台兩（即三十七‧五公克）新台幣（下同）二十萬元至二十五萬元之價格，向綽號「 阿健 」、「家偉」者等人販入毒品海洛因，攜回桃園縣八德市○○路○○○巷○○號居處，予以研磨成粉，除部分供自己施用外，其餘毒品並按每三‧七五公克海洛因摻入一‧二公克葡萄糖粉之比率調和，再依每袋○‧六公克或一‧七公克分裝，藏於口香糖盒內，以方便攜帶及避免被發覺。並自八十六年九月二十五日起，以乙○○所有與甲○○共同使用之0000000000號行動電話一具及呼叫器二個為聯絡工具，由購買者以上開行動電話、呼叫器與上訴人等聯絡後，再由乙○○與之約定價錢、數量與交貨地點，以每○‧六公克四千元至五千元、或每一‧七公克一萬三千元至一萬五千元之價格，連續多次販賣予綽號為「敏」、「姐」、「勝」、「簡」者等人，共計得款二百零四萬五千元（詳如原判決附表二所示）。嗣於八十六年十月二十一日晚上八時四十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前為警查獲，先後在上訴人等之身上及前揭居處，扣得如原判決附表一編號一、二所示之毒品海洛因，及編號三至十三號所示之物品等情。因而撤銷第一審關於上訴人等共同連續販賣毒品部分之判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣毒品（乙○○累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定，上訴人等共同連續多次販賣海洛因予綽號為「敏」、「姐」、「勝」、「簡」者等人，共計得款二百零四萬五千元，詳如原判決附表二所示。理由並說明，該二百零四萬五千元為販賣毒品所得財物，應依肅清煙毒條例第十三條規定沒收。惟依原判決附表二記載，上訴人等於八十六年九月二十五日之販賣所得為七十八萬元、同年九月二十七日新增販賣所得五萬元、同年十月四日新增販賣所得八萬元、同年十月八日新增販賣所得十三萬元、同年十月二十日新增販賣所得四萬五千元，如果無訛，則其販賣所得財物合計為一百零八萬五千元。至於八十六年十月二日減少十九萬元、同年月九日減少十四萬元、同年月十三日減少五十九萬五千元、同年月十九日減少三萬五千元，合計減少九十六萬元，係支出之金額，原判決且說明，其中八十六年十月九日至十月十三日，現金結餘大幅減少，係用以販入毒品（見原判決第七面第十二至十五行）。乃原判決竟將上開因支出而減少之九十六萬元，誤認為另有收入，而計入販賣毒品所得之中（一百零八萬五千元加九十六萬元為二百零四萬五千元），並諭知沒收，即有違誤。㈡審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事訴訟法第二百七十一條第一項定有明文。本件為強制辯護之案件，上訴人等在原審除選任 馬潤明 律師為辯護人外，並選任 李勝雄 律師為辯護人（見原審更㈢卷第二十六頁），乃原審並未於審判期日通知李勝雄律師到庭辯護，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違（本院四十三年《實為四十九年》臺上字第一三五六號判例參照）。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十五日：