裁判字號：最高法院103年台上字第4526號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五二六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告李○○（代號0000-000000Ｃ，真實姓名、年籍、上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十二月二十六日第二審判決（一○二年度侵上訴字第一四四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第六三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：㈠被告李○○（代號三三五○─一○一一一九Ｃ，真實姓名、年籍均詳卷，下稱被告）與女友三三五○─一○一一一九Ｂ（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ｂ女）同居多年，Ｂ女於民國九十六年十二月間產下兩人女兒即被害人三三五○─一○一一一九Ａ（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女），Ａ女並與被告、Ｂ女共同居住在苗栗縣後龍鎮租屋處（地址詳卷）。詎被告自一○一年七月間起迄同年十月初止，基於對未滿十四歲女子為強制猥褻之接續犯意，利用Ａ女、Ｂ女熟睡機會，將Ａ女自Ｂ女身旁抱走，違反Ａ女意願，伸手進入Ａ女內褲，撫摩Ａ女外陰部，而為猥褻之行為。嗣Ａ女於一○一年十月八日（公訴意旨誤為十月九日）中午，在幼兒園午餐時，聽見輔導教師杜○淇詢問一名男童與父親相處情形，該男童稱與其父親一起打電動玩具十分快樂，Ａ女聽後，亦搶稱其與被告同眠，爸爸撫摩其下體等語，在場教師經確認後研判可能性頗高，遂通報苗栗縣政府勞動及社會資源處社會工作科，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款、第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為尚不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改為諭知被告無罪，已詳敘其何以認為不能證明被告犯罪之理由，對於檢察官所舉各項證據何以均不足以為被告有罪之認定，亦逐一詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被害人Ａ女於檢察官偵訊時對於被告曾利用其睡眠之時，撫摸其下體之基本事實，均指證一致，復有案發現場簡圖、現場照片在卷可憑，其於檢察官訊問時，在言語表達以外，同時輔以適當肢體語言，包含點頭、搖頭及手勢回應檢察官相關問題，Ａ女所指被告強制猥褻之行為，實屬信而有徵，Ａ女因已年滿四歲，於一○一年九月間起，前往居住地附近國民小學附設幼兒園就讀，為園中師長發覺其成長狀態有異，乃將Ａ女列為特教學生，並經苗栗縣政府教育處派遣巡迴輔導教師杜○淇對Ａ女進行學習及成長輔導。Ａ女於一○一年十月八日中午與杜○淇老師及其他受輔導學生共進午餐時，聽聞某男童述及與父親一同打電動玩具趣事時，乃主動向杜○淇老師表示被告與其同眠時，曾經撫摸其下體等語。杜○淇老師得知後，乃通報社政單位訪視後報警，而循線查知上情，業據杜○淇、唐○琪於偵查、第一、二審審理時結證無訛，並有現場照片、性侵害犯罪事件通報表、苗栗縣政府函所檢附之附件（附件內容記載「針對案主尿床狀況，社工員表示尿床為性猥褻、性虐待議題孩子可能會有的行為表現」等）、社工訪談錄音光碟勘驗紀錄、勘驗光碟紀錄等在卷足憑，足證Ａ女雖然年幼，但陳述關於遭被告撫摸性器為強制猥褻之基本事實，顯無渲染誇大之虞，其所陳述之真實性，洵非空穴來風，況若如原判決所指係一般親子互動，何以Ａ女會突發此言？又若屬一般親子互動，豈會有如此互動方式而讓Ａ女印象深刻？原判決就前述之客觀經驗證述及Ａ女案發時年紀與陳述遭被告強制猥褻時之客觀情狀，未依據全案證據資料，相互勾稽，本於經驗法則綜合評價判斷，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予審酌說明，逕以被告於原審否認犯行之辯詞，即為有利於被告之認定，難謂合於經驗及論理法則與證據法則，原判決不無適用法則或適用不當之違法。㈡社工人員就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質；至於經社工轉介由具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員，就其參與被害人治療過程中有無出現待證事實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於鑑定證人之列。苗栗縣政府一○二年八月十二日府勞社工字第○○○○○○○○○○號函所檢附之附件已明確記載「針對案主尿床狀況，社工員表示尿床為性猥褻、性虐待議題孩子可能會有的行為表現」等語，證人杜○淇於原審結證有關於年幼Ａ女於輔導課程毫無避諱陳述遭被告猥褻之陳述，Ａ女因家境未接受文化刺激表現較同齡遲緩而不多話等語，甚且杜○淇於原審陳明Ａ女經安置後個性沈默、不快樂及減少與同學互動之改變等，苗栗縣政府之函文亦認為，針對案主尿床狀況，社工員表示為性猥褻、性虐待議題孩子可能會有的行為表現，足見Ａ女已呈現創傷後症候之表徵，益足佐證Ａ女所言，其憑信性甚高，杜○淇雖非屬心理鑑定專業，然自得資為Ａ女陳述憑信性之補強證據，倘若原審認為證人杜○淇非心理鑑定專業，因事關Ａ女陳述憑信性之重要證據，理應送請心理鑑定，以資審認，原判決就此未為合理之敘明其取捨理由，即率為有利被告之認定，有判決理由不備之違誤等語。檢察官並已於一○二年九月九日原審準備程序時聲請對於被告作測謊鑑定與將被害人送請為心理鑑定，以佐證Ａ女指訴真實性與有無呈現創傷後壓力症候群現象，然原判決對此未予斟酌論駁，逕認檢察官舉證不足，顯有調查證據職責未盡及判決理由不備之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又所謂猥褻，乃指在客觀上足以引起他人之色慾，或主觀上足以滿足自己之色慾之行為，若非基於性慾衝動之一般親子間之擁抱、觸摸則不與焉。原判決理由五、六已就Ａ女於偵查中之指述，及杜○淇證述本案發現過程、Ａ女被安置後有個性沈默、不快樂及減少與同學互動之改變，與卷附苗栗縣政府函文認為尿床為性猥褻、性虐待議題孩子可能會有的行為表現等卷內資料，如何均不足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，而無從資為認定被告論罪之依據，逐一詳加剖析、論斷，並於理由五之㈡、㈢、㈧、㈨、六說明上訴意旨㈠所指Ａ女指述，及杜○淇供述案發查獲經過、被安置後之行為表現，暨Ａ女有尿床現象各節如何仍有合理之懷疑，尚無從形成被告有罪確信之心證理由（原判決第五至七、十七、十八頁），其論斷與證據法則無違，難謂違法，上訴意旨㈠就原判決已論斷明白事項，徒憑已意指摘其違背經驗、論理法則，尚非適法之上訴第三審理由。㈡刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款規定，與待證事實無重要關係者應認為不必要調查之證據，得以裁定駁回其證據之聲請。本件原審於準備程序中，法官問檢察官對於被告及其辯護人請求調查證據有何意見，檢察官回答，Ｂ女有中度多重障礙，是否有理解具結意義有疑問，建議可否用取代方式調查，如被告同意，可以接受測謊，就Ａ女部分亦可聲請由草屯療養院或豐原署立醫院做性侵害後的心理鑑定，結果可作為量刑參考，其後法官再詢問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官回答沒有等語，有準備程序筆錄在卷可參（原審卷第四十頁），嗣被告之辯護人於其後再以刑事準備書狀聲請對被告測謊，有該準備書狀在卷可參（原審卷第四十、四十六頁），原審雖未對被告為測謊，亦未將Ａ女送請鑑定有無創傷後症候群表現，惟其業已於理由中說明對被告測謊並無必要之理由（原判決第十九頁），核無違誤；另關於案發後Ａ女經安置之後，個性變得沈默、不快樂，和同學互動變少等情況，亦說明其原因可能離開家，環境改變，離開熟悉的父母、同學，係適應問題，本件之輔導教老師杜○淇亦陳稱，無法判斷Ａ女因本案有無創傷後症候群表現，參以案發時Ａ女係以分享之態度說出被告摸其下體之情境，實難以其遭安置後之情狀，認定係源於創傷後症候群表現等語（原判決第十七、十八頁），亦與經驗法則及論理法則無違，難認違法，是檢察官聲請鑑定Ａ女於本事件後之心理狀況，作為量刑之參考，依前開說明，已無必要，原審未為無益之鑑定，尚難指為違法，亦不得資為合法之第三審上訴理由。原審綜合卷內證據資料，認為尚乏積極證據足以證明被告確有本件妨害性自主之犯行，且檢察官復不能提出其他證據，以證明被告確有上述犯行，乃依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」之原則，認為尚不能證明被告犯罪而諭知其無罪之判決，依上述說明，尚難遽指為違法。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月三十日
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