臺北高等行政法院89年度訴字第1974號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1974號判決

裁判日期：民國90年12月19日

裁判案由：營業稅

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一九七四號
原告甲○
乙○○右二人共同訴訟代理人 蘇錦霞 律師被告台北市稅捐稽徵處代表人丙○○處長）訴訟代理人戊○○
丁○○己○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年九月七日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告以原告等涉嫌未依規定申請營業登記，擅自於民國八十三年三月起至八十四年十一月止銷售勞務（承攬工地秀），金額計新台幣（下同）一四、五八二、○○二元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，乃審理核定原告逃漏營業稅
七二九、一○○元，除補徵所漏稅款外，並按其所漏稅額處三倍罰鍰計二、一八
七、三○○元，原告等不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決如主文所示。
㈡被告聲明求為判決原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：本件被告查獲原告等帳戶兌現案外人新聯榮公司五十四紙支票票款以及新聯富公司十二紙支票，認原告等漏開統一發票並漏報銷售額，原告乙○○稱係案外人佳音廣告事業有限公司（下稱佳音公司）向其調度資金，為取信原告將其承包工地秀所收取的款項，讓原告代為兌領，至於甲○部分係伊借用甲○之帳戶兌領云云。
㈠原告主張之理由：
⒈按「銷售貨物或勞務之營業人」為營業稅之納稅義務人，然原告等並非為營業
人，即非為營業稅之納稅義務人。原告乙○○及甲○與佳音公司素有金錢資金之調度情形，因佳音公司係承包工地秀之業務，所收取的款項皆很零散，佳音公司為取信原告即讓原告代為領取工程款，使原告直接收取工程款，如此一來，原告始願意陸續調度資金給予佳音。惟雖原告為負責工地秀現場活動係因原告為了保障自己的債權得以受償外，藉此掌握佳音公司所承包之工程，使佳音公司不會謊稱其未接案件而不予清償借款。且佳音公司涉嫌虛設行號乙事，原告並不知情，該公司虛設行號與原告無關。
⒉有關 劉燦輝 於八十二年八月七日起即陸續向原告等借錢，於八十二年八月至八
十三年三月十九日共借五、四七○、○○○元，利息之計算為年息百分之一計算，於八十三年三月起就以介紹業務方式，讓劉燦輝清償債務，於八十三年十二月底以前，清償三、五八五、九二五元，於八十三年六月因雙方有配合工作，原告再度將錢借給劉燦輝，至八十四年十月二十七日全部借貸為一三、七八○、○○○元。
⒊再者，被告稱於新聯富等公司之宣傳單上有被告所稱之ㄚㄚ工作室之電話並稱
其為策劃單位，然因原告為介紹人，為與新聯富等公司連絡方便，而以其電話作為連絡，並不即可表示其為營業單位。鞋佳音公司遭法院認定為虛設之行號，但原告確實有與佳音公司為生意之介紹。
⒋縱令新聯富等公司之交易果真為原告所為，因原告所為之行為僅是提供規劃事
宜，並無固定營業場所，依台灣省政府財政廳五十五年一月二十七日財稅三字第八八五二七號函規定，自難責令辦理營業登記，原告交易行為應為「一時貿易所得」，依法課徵綜合所得稅，並非課以營業稅，原處分自有未當之處。然於訴願書中認定原告於八十三年三月起至八十四年十一月間承攬工地秀之事實，即為在本國境內提供勞務與他人以收取代價。惟原告僅為保障自己的債權，並無任何營業行為，亦無任何固定營業場所，訴願決定書為就原告有固定營業場所認定，就「一時貿易所得」之科處不採，未為詳細說明，顯有違誤。
⒌退萬步言，原告等未按章申報營業單位，並非故意不為申報，僅係不闇法令之
規定，處罰之金額為三倍，顯為過高，若能將處罰之金額降為一倍，原告即願接受此處分，以免訟累。
⒍綜上所述，原處分係屬違誤，懇祈撤銷原處分，而為適當之處分等語。
㈡被告主張之理由：
⒈按營業稅法第二十八條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應
於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」同法第三十二條第一項本文規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第四十三條第一項第三款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」同法第五十一條第一款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」⒉原告起訴理由略謂：「˙˙˙按『銷售貨物或勞務之營業人』為營業稅之納稅
義務人，然原告等並非為營業人，即非為營業稅之納稅義務人。原告乙○○及甲○與佳音廣告事業有限公司素有金錢資金之調度情形，因佳音公司係承包工地秀之業務，所收取的款項皆很零散，佳音公司為取信原告即讓原告代為領取工程款，˙˙˙退萬步言，縱令新聯富等公司之交易果真為原告所為，因原告所為之行為僅是提供規劃事宜，並無固定營業場所，˙˙˙自難責令辦理營業登記，原告交易行為應為『一時貿易所得』，依法課徵綜合所得稅，並非課以營業稅，原處分自有未當之處。˙˙˙。」等語。
⒊卷查原告之違章事實，有案關付款支票影本及原告乙○○分別於八十七年八月
六日及八十八年九月七日於被告機關製作之談話筆錄附卷可稽，違章事證明確，堪予認定。至原告主張與佳音公司素有金錢資金之調度情形，因佳音公司係承包工地秀之業務，為取信原告即讓原告代為領取工程款乙節，惟查，嘉慇實業有限公司（以下簡稱嘉慇公司，原登記名稱為佳音廣告事業有限公司）涉嫌虛設行號前經被告機關以八十七年三月二日北市稽核乙字第八七○○三五一九○○號刑事案件移送書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官以八十七年偵字第四六五五號起訴書提起公訴，並經臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一六八一號刑事判決在案，足證嘉慇公司係為無進銷貨事實之虛設行號，自亦無承包工地秀業務之事實。
⒋次查，依新聯富廣告股份有限公司、新聯榮建設事業股份有限公司（下稱新聯
富等公司）所提供之節目單上所載節目製作公司係為原告所營之ㄚㄚ工作室，連絡電話亦係ㄚㄚ工作室，且原告乙○○八十七年八月六日於被告機關談話筆錄中亦坦承係由其負責工地秀現場活動情事；又依卷附領款簽收單所載，查大部分係持佳音公司印章及原告甲○、乙○○私章領取，案關支票並由原告之銀行帳戶兌領；另依據原告乙○○檢附之本票及借據，查均蓋佳音公司章並由劉燦輝簽名，惟查原告、劉燦輝等人並非佳音公司負責人或股東，顯係原告以佳音公司名義承攬工程，而實際具名領取工程款，且原告主張案關之全部工程款支票均係持向原告貼現或借款，顯不合理。綜上所述，嘉慇公司係為無進銷貨事實之虛設行號，新聯富等公司自無與該公司有交易之事實，又原告亦設有ㄚㄚ工作室承攬工地秀之事實，且案關支票係由原告持個人私章及佳音公司章領取，並由原告銀行帳戶兌領，足證新聯富等公司促銷房屋工地秀實際係由原告所營之ㄚㄚ工作室承攬，而執虛設行號發票向新聯富等公司請領工程款，復依營業稅法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」原告既有承攬工地秀之事實，自應依法課徵營業稅。是原告之主張，應不足採。從而，原核定補徵稅額及罰鍰處分揆諸首揭法條規定並無不合，復查決定及訴願決定予以維持亦無不當。原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴云云。
理由
一、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」固為營業稅法第二十八條前段、第三十二條第一項本文、第三十五條第一項及第四十三條第一項第三款所明定。本件被告機關因查核案外人聯榮、新聯昌、豐詰公司取得涉嫌虛設行號角聲公司等不實發票，於查核付款資金流程時發現原告等為案關付款支票最後兌領人乃判斷原告等為實際交易人，並依據卷附支票影本及原告乙○○分別於八十七年八月六日及八十八年九月七日在被告機關製作之談話筆錄，認定原告等未依規定申請營業登記，擅自營業，逃漏營業額一五、三一一、一○二元（含稅），補徵營業稅額
七二九、一○○元，固非無見。
二、惟查本件案關付款支票最後兌領人，部分為原告乙○○，部分為原告甲○；據原告乙○○於八十八年九月七日在被告機關接受談話時稱：「有關貴處所稱前開本人及甲○銀行帳戶有前述新聯榮公司五十四紙支票票款以及新聯富公司十二紙支票票款乙節，均是本人與 王鳳蓮 、劉燦輝票貼行為與甲○無任何關連；甲○係本人前夫，晚上工作，本人係鋼琴老師，白天上課，因銀行作業時間在白天，故本人借用甲○銀行帳戶存入之新聯榮公司五十四紙支票與新聯富公司十二紙支票．
．．」云云。另在本院審理中，其訴訟代理人亦陳稱：「．．．ㄚㄚ工作室只是乙○○在經營，與甲○沒有關係．．．」，有被告製作之談話筆錄及本院言詞辯論筆錄分別附在原處分卷及本院卷可稽。按夫妻間相互使用對方帳戶，此為國人常有之習慣，本件原告乙○○自承係其使用其夫（使用當時尚未離婚）之帳戶，似與國情並無不合，原處分何以認其所言為不足採信，仍認係其夫妻共同營業，以其夫妻為共同被處罰人，而不以乙○○一人為營業主體予以補稅及處罰，未據原處分說明，原處分尚有不合，訴願決定予以維持，亦欠妥適，應由本院撤銷訴願決定及原處分，著由被告機關另為適法之處分。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十九日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十二月十九日
書記官簡信滇