裁判字號：最高法院99年台上字第3631號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六三一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第七五一五、七七六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依數罪併罰之例，論處上訴人如原判決附表所示販賣第三級毒品，計四罪刑，並定其應執行之刑及為從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例關於販賣毒品罪之成立，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人主觀上具有此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決事實認定上訴人意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）之犯意，於民國九十六年四月九日起至同年五月二日止，先後販賣愷他命予 林旭峰 施用等情。因而論以毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，然其理由內對於認定上訴人主觀上確有「營利意圖」之構成要件事實，並未說明其所憑認定之依據及得心證之理由，應有判決理由不備之違法。㈡沒收為從刑，屬於刑罰之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決於理由內係以扣案手機（行動電話）二支係上訴人所有，供為聯絡販賣毒品所用之物，乃認應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並於主文欄為該諭知。然依原判決事實欄所載，上訴人販賣愷他命予林旭峰，二人並未就毒品交易有以行動電話為通聯情事，尤未認警方查獲上訴人時，有扣得其所有供販賣毒品所用之行動電話二支等情，則原判決理由上開扣案行動電話二支應予沒收之論敘說明，即失其事實依據，而有判決理由矛盾之違誤。㈢依原判決認定之事實，上訴人係於九十六年四月九日起至同年五月二日止，於原判決附表所示時、地，以每次一包新台幣（下同）九百元之價格，先後四次販賣愷他命予林旭峰施用等情。亦即上訴人本件販賣愷他命所得財物，總計應為三千六百元。乃原判決僅以上訴人於偵查中供稱扣案現款一百十五萬五千四百元（包括販賣予林旭峰所得三千六百元）係其販賣毒品所得等語，以及渠於九十六年四月初，係以一百二十萬元，向綽號「 阿牛 」之成年男子購入三公斤愷他命，至九十六年五月三日被查獲時，尚剩毛重九十九．六一公克，遂認該查扣現款全數均為上訴人本件販賣毒品所得，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。此與其事實欄之認定，亦不相符，同有判決理由矛盾之違失。㈣沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為適法。原判決認上訴人於其附表所示，先後四次販賣愷他命予林旭峰施用之犯行，應依數罪併罰之例，分別論處其罪刑，乃對於扣案應行沒收之物，並未於各該罪宣告之主刑之下為相關從刑之諭知，再定其應執行之刑，而於定執行刑後，另行宣告沒收，顯屬違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十八日
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