裁判字號：最高法院100年台非字第106號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第一○六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 程文彥 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年十一月十八日第一審確定判決（九十六年度訴字第九三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第七五一五、七七六七號，移送併辦案號：九十六年度偵字第一一七五八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法於民國九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而販賣及轉讓毒品之行為，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第四條第一、二、三、四項販賣各級毒品罪，及該條例第八條第一、二、三、四項轉讓各級毒品罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施行後，有多數販賣毒品及轉讓毒品之行為，應按其行為次數，一罪一罰（最高法院九十八年度台上字第九四三號判決參照）。二、本件原確定判決以被告程文彥基於非法販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命）之犯意，於九十六年四月初，向真實姓名不詳，綽號「 阿牛 」之成年男子購入數量不詳Ｋ他命，欲用以轉售不特定人牟利。自九十六年四月九日起至九十六年五月二日止，程文彥以一次一小包（重約一公克），每小包新台幣（下同）八百元之價格，計四次出售Ｋ他命給 林旭峰 （嗣於九十七年八月二十五日改名為 林敬崴 ）營利，販毒所得共計三千二百元，出售地點三次在高雄市○○○街林旭峰住處附近，一次在同市○○路與四維路口之國泰世華銀行分行樓下，認其涉犯係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。並認本案被告意圖營利而販賣第三級毒品Ｋ他命之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，係以反覆、繼續為常態，且其販賣之時間，自九十六年四月九日起至九十六年五月二日止，期間未逾一個月，均固定賣給林旭峰一人，地點又都在林旭峰家附近，此與販賣之對象包括不同之數人且販賣時間綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為尚有不同，依社會通念，應認以評價為一罪為適當，應認屬於集合犯，僅成立包括一罪（見判決書第一二頁）。惟刑法刪除連續犯之前，關於多次販賣毒品之行為，實務見解向來均不認為有「集合犯」之性質，業如前述。本件檢察官起訴被告販賣第三級毒品之行為，均在刑法刪除連續犯之後，依前揭說明，自不因刑法刪除連續犯之規定，即變為「集合犯」實質一罪，應回歸法律本來所賦予複數法律效果之原貌，而採一罪一罰原則，始符合社會通念及立法意旨。原判決認定被告被訴之販賣第三級毒品行為，僅能接受一次刑法之評價，屬「集合犯」，自有適用法則不當之違法。三、原判決結果雖非不利於被告，但其對於多次販賣毒品行為應否成立「集合犯」實質一罪之見解，涉及統一法令適用問題，有提起非常上訴之必要。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑，本院著有五十四年台非字第一四八號判例），對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬於統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。本件台灣台南地方法院九十六年度訴字第九三七號被告違反毒品危害防制條例案件，於九十七年十一月十八日所為之確定判決（經上訴台灣高等法院台南分院判決後，再上訴本院撤銷原判決發回更審，於更審中之九十九年八月二日撤回上訴而確定），就被告自九十六年四月九日至同年五月二日止，計四次販賣第三級毒品Ｋ他命予林旭峰之犯行，以集合犯論其販賣第三級毒品一罪，處有期徒刑六年六月及相關沒收之宣告，有該判決附卷可稽。非常上訴意旨以刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。被告販賣第三級毒品之行為，均在刑法刪除連續犯之後，依前揭說明，自不因刑法刪除連續犯之規定，即變為「集合犯」實質一罪，應採一罪一罰原則，始符合社會通念及立法意旨。原判決認為被告先後四次販賣第三級毒品之行為，僅能接受一次刑法之評價，屬「集合犯」，自有適用法則不當之違法等語。惟查本件犯罪事實就應依一罪一罰論以數罪或以集合犯論以一罪，乃屬法律見解之問題，且原判決尚非不利於被告，並無非予救濟，不足以保障人權之情形；而所涉及之法律見解，亦非意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，不具有原則上之重要性。又有關刑法修正刪除連續犯之規定，回歸數罪併罰，或對於部分習慣犯，委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括之一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，業經本院著有判例、判決，並於九十九年六月二十九日作成第五次刑事庭會議決議在案，實務上並無爭議。原判決適用法則固屬不當，但尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三日
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