裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第3039號刑事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第三０三九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人宋明政律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第三五七二號），本院判決如左：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以︰丁○○基於概括犯意，於民國九十二年十一月初及同月底，在高雄市○○區○○○路○○○號三樓，以每包新台幣（下同）五百元之價格，連續二次販賣第二級毒品安非他命予丙○○施用；另於九十二年十二月底、九十三年一月初及同月九日，在上址等地，連續以每包新台幣一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用。嗣於九十三年二月十一日下午九時五十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前騎樓為警查獲，並扣得海洛因五十九、六公克、安非他命十、七公克、分裝夾鏈袋三十五只、塑膠分裝匙三支。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一、二項及第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。又按犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，其供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品者，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，除須其來源之供述，無瑕疵可指，且就其他方面調查，尤應有足以令人確信其陳述與事實相符之補強證據，始得據為該來源供應者犯罪事實認定之證據。是本案公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因之罪所憑據之證人甲○○及丙○○於之陳述，自應無瑕疵可指，且有足以令人確信之補強證據，始得據為認定本案被告確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實。
三、訊據被告丁○○堅決否認有何公訴人所指前開犯行，辯稱：伊沒有賣海洛因及甲基安非他命予證人丙○○及甲○○，扣案之毒品係為供己施用等語，公訴人認被告涉犯有販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○及甲○○於警詢中之證詞與扣案之毒品海洛因等物為其論據。按「被告以外之人與審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。經查：
（一）證人甲○○於警詢中固供稱：曾分別在九十二年十二月底、九十三年一月初在高雄市新興區以新台幣（下同）一千元成交二次，及在九十三年一月九日在其為警查獲之高雄市○○○路○○○號三樓租屋處向被告買得第一級毒品海洛因一次等語，然證人甲○○於本院審理時，係明白證稱：伊當時為警查獲後，因懷疑係被告向警方告密，因而始於警方製作詢問筆錄時，向警方陳述曾經向被告購買毒品三次，伊當時固然有向警方陳述如警詢筆錄所載之供述，然當時之陳述並非事實，伊並未向被告買過毒品等語（見本院卷第一五０─一五五頁）。經衡酌施用毒品者供出毒品來源可獲減刑之寬典，而證人甲○○於本院審理時已供稱如上，且證人甲○○為一常習施用毒品之人，為警持搜索票查獲涉嫌施用毒品之時，猶在假釋期間內，是證人甲○○在警詢中之陳述，非無受前開減刑規定影響之可能性，是證人甲○○於警詢中之陳述，是否具有特別可信之情況，即非無疑。甚且，證人甲○○於警詢中雖供稱：其為警在租屋處所查獲之吸食器兩組、注射針筒一支，吸管匙二支、芍藥匙三支及空夾鏈袋一百三十個等物均為被告所有，然此亦與證人丙○○於九十三年九月二十一日在本院九十三年訴字第九四七號刑事案件審理中以被告身份供述：「（查扣之物是何人的？）甲○○的，我沒有用那些東西施用毒品」（見本院卷第一八七頁）等語不符，由此更見證人甲○○於警詢時所陳述之真實性堪疑。從而，證人甲○○於警詢中之陳述業經辯護人於本院審理時對其證據能力表示異議，且證人甲○○亦於本院審理時證稱如上，揆諸前揭規定，在查無證人甲○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況下，應認證人甲○○於警詢中之證詞無證據能力，不得為本院認定本案犯罪事實之證據。又公訴人聲請製作筆錄之員警 黃俊銘 到庭證述證人甲○○是否涉犯誣告罪嫌一事，與本案被告涉嫌販賣毒品一事並無關連性，應無傳訊之必要，併此敘明。
（二）又證人丙○○固於九十三年一月十日為警查獲時在警詢中陳述：曾經於九十二年十一月初及十一月底，在前開證人甲○○位於八德一路之租屋處，以每包五百元之代價向被告購買第二級毒品安非他命等語。惟衡諸證人丙○○於該次為警查獲後，雖供稱其有向被告購買第二級毒品安非他命施用及施用第二級毒品安非他命，然證人丙○○經警採集尿液後，其之尿液並未有安非他命陽性反應，反係呈現第一級毒品海洛因陽性反應，有尿液檢驗報告暨尿液對照表一份附卷可稽，是丙○○於警詢中之供述是否為真，自有疑慮。而九十三年三月十二日檢察官偵訊時，證人丙○○則另供稱：「（你對你的尿液經檢驗結果有毒品嗎啡反應有何意見？）沒有意見」、「（出獄後何時地又施用毒品？）九十二年十一月間起有再度施用至九十三年一月十日之查獲前幾天施用安非他命，大部分都在甲○○八德路家中施用」、「（為何警局中說吸安非他命）我也有在查獲前幾天偷吸海洛因，都是余員拿給我吸的」（見本院卷第一七七─一七八頁）」；且丙○○復於本院九十三年訴字第九四七號審理時坦承施用第一級毒品海洛因，並供稱查扣之物均為甲○○所有（見本院卷第一八七頁）。綜上所述，可知證人丙○○於警詢中之供述迭有反覆，且與前開尿液檢驗報告結果有所矛盾，尚難遽認證人丙○○於警詢中陳述具有特別可信性。況證人丙○○並未曾於檢察官偵訊中就其是否曾向被告購買第二級毒品安非他命一事有所證述，且於本院審理時，亦經本院依卷內丙○○之住居所傳訊拘提無著，有本院傳票及拘票各二紙在卷可查，是證人丙○○除於警訊中有前開陳述外，並未曾於偵查或審判中到庭就被告是否販賣第二級毒品安非他命一事有所證述，同不符前開刑事訴訟法第一百五十九條第之二所規定之要件。從而，證人丙○○於警詢中之前開陳述，業經辯護人於本院審理時對其證據能力表示異議，且未經證人丙○○於本院審理時到庭證述，又查無證人丙○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況下，應認證人丙○○於警詢中之證詞無證據能力，不得為本院認定本案犯罪事實之證據。
（三）至被告雖為警於九十三年二月十一日下午九時五十分，在高雄市○○區○○○路○○○號前騎樓為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因（起訴書所載為五十九點六公克，惟本案卷證內並無鑑定報告，由被告另案判決書所載之事實，可知該等第一級毒品海洛因合計淨重十九點六五公克，包裝重三八點六一公克）及第二級毒品甲基安非他命驗後淨重十點七公克（經本院職權送鑑定），分裝夾鏈袋三十五只及塑膠分裝匙三支，公訴人並據此而認被告涉有前開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行云云。惟查，販賣毒品罪固不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，然仍須以行為人主觀上基於營利之目的，客觀上復有買入或賣出之行為，始足當之。本院經審酌被告為警查獲毒品之數量非鉅，且其確有因施用第一、二級毒品之犯行經本院判決有期徒刑多次，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院九十三年訴字第九一四、第二四四三號刑事判決各一份附卷可稽，是被告應確係染有毒癮之人無疑。而有吸毒習慣之人，施用毒品之頻率、數量及個人經濟狀況往往因人而異，所需施用及足以負擔購買之毒品數量亦有不同。又關於人體就毒品海洛因之使用劑量之耐受度，則因施用者之施用時期長短、施用方式、施用習慣、使用密集度等等諸多因素而有不同，有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第０九三００００九三五三號函可資參照。且毒品市場屢因各種因素之影響而有所波動，施用者於價格高漲時購買數量較少，價格低廉時購買數量較多，本屬一般交易之常態，一次大量購買毒品，除可獲得較優惠之價格外，更可減少遭警查獲之風險。是持有大量之毒品之人，其購入毒品之動機並非僅有藉此販賣以圖利一端，諸如供己長期施用、提供親近之人無償施用，或販賣者為減少遭警查獲之風險而要求必須一次購買一定數量等情形，皆有可能。況被告上開被查獲之毒品其中海洛因及安非他命數量不多，市價約值數萬元而已，尚未達一般人供己施用無法負擔之不合理程度，亦難僅以扣案之毒品數量而認被告涉有公訴人所指之販賣第一、二級毒品之犯行。同理，本院亦難僅憑被告持有扣案毒品，即憑主觀之推想，將一般經驗上有利於被告之其他合理情況逕予排除，遽認被告購入上開扣案毒品，係供被告販賣所用之物。
（四）至被告為警查獲時，固持有第一、二級毒品，惟其持有上開毒品進而施用之犯行，業據公訴人以臺灣高雄地方法案檢察署九十三年度毒偵緝字第一一五號另行起訴，並經本院以九十三年度訴字第九一四號分別判處有期徒刑八月及四月，定其應執行之刑有期徒刑十一月確定在案，並就各該毒品宣告沒收銷燬，有前開起訴書及判決各一份在卷可稽，而本案起訴書除於事實欄中未記載被告持有毒品之犯嫌外，於論罪法條欄中亦未對被告持有毒品犯嫌加以說明，是被告上開持有第一、二級毒品之犯行，當非檢察官擇為犯罪事實而提起本件公訴之範圍，僅係用以佐證被告販賣毒品之意，本院對此應無從審理，附此敘明。
（五）綜上所述，本件公訴人所憑據被告涉犯有販賣第一級毒品罪嫌之證據，僅有前開甲○○及丙○○於警詢中之證詞，而該等證詞業經本院排除其證據能力如前，當不得以之為本案認定犯罪事實之證據。而其餘扣案之物品，經本院衡諸上開事證之證明力及各該證據與被訴犯行間之關連性，亦難認公訴人已為足夠之證明，而得以確信被告被訴事實為真實之程度。此外，復無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，揆諸首揭法文及判例意旨，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年三月十日
臺灣高雄地方法院刑事第十七庭
審判長法官李麗珠
法官陳明呈法官林勇如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官許雅惠中華民國九十四年三月十日