裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2723號刑事判決
裁判日期：民國95年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2723號上訴人即被告甲○○
號選任辯護人 耿淑穎 律師
王彩又 律師 李林盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第394號中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第647號、764號；移併辦案號：同檢察署95年度毒偵字第1166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（淨重伍點肆壹公克、空包裝重參點參公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案之第二級毒品安非他命貳包（含袋計重約零點壹伍公克）沒收銷燬之、吸食器貳組沒收。主刑部分應執行有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於民國（下同）94年6月10日執行完畢釋放，並以94年度毒偵字第656號及94年度毒偵字第796號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，自上開觀察、勒戒執行完畢釋放日起算5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月16日起至95年6月21日凌晨1、2時許止，在苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○○街○○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內抽吸之方式，連續施用第1級毒品海洛因多次。甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年4月中旬某日起，至95年6月23日為警採尿時回溯96小時內某時許止，在前開住處，以置入玻璃球吸食器內，下以火燒烤後用口鼻吸取煙霧之方式，連續施用第二毒品安非他命多次，約1天施用1次。嗣於：⑴、95年4月28日22時50分許，在公館鄉園緣汽車旅館502號房為警查獲，並扣得其所持有之安非他命2包計0.15公克（含袋重），其經警採集其尿液送驗後，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命類陽性反應。⑵、於95年5月26日14時37分許，在苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○○街○○○號住處為警查獲，並扣得其所持有之海洛因11包（淨重5.41公克、空包裝重3.3公克）、安非他命吸食器2個，其經警採集其尿液送驗後，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命類陽性反應。⑶、復於95年6月23日15時許，在苗栗市○○路○○○號4樓「泉順賓館」第508號房內，為警執行臨檢並採集尿液檢驗後，結果併呈嗎啡及（甲基）安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局、刑警大隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對其於上揭時、地，分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，分別於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。復有查獲之白色粉末11小包、安非他命2小包及安非他命吸食器2組等扣案可稽。而95年5月26日扣案白粉11包，經原審函請法務部調查局鑑驗結果，均檢出含有第1級毒品海洛因成分（合計淨重5.41公克、空包裝總重3.30公克），此有該局95年7月5日調科壹字第990001576號附卷可稽（見原審卷第18頁）。又被告於95年4月28日、同年5月26日、同年6月23日經警採集之尿液，經送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，均分別併呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應，此分別有該中心95年5月11日、6月8日、7月6日濫用藥物尿液檢驗報告3紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，足以採信。此外，並有苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件嫌疑人尿液檢體編號對照表及濫用藥物尿液檢驗監管紀錄表各3份、查獲現場及毒品照片9張、法務部全國檢察官線上查詢人犯在監所最新資料報表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份等在卷足憑。又被告有事實欄所載因施用毒品案件，經送觀察、勒戒之執行紀錄，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷足憑。被告於觀察勒戒完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，罪證明確，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並均加重其刑。公訴意旨雖僅論及被告自95年2月16日起至同年5月25日20時許止之施用第一級毒品海洛因，及被告自95年4月中旬起至同年5月25日20時許止之施用第二級毒品安非他命犯行，其餘部分雖未經起訴，未起訴部分經被告坦白供認，且經檢察官移送併案審理，與起訴部分即有連續犯之裁判上1罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審未審酌被告於95年6月21日凌晨1、2時許施用第一級毒品海洛因，及被告於95年6月23日為警採尿時起溯及96小時內施用第二級毒品安非他命各1次犯行，遽認被告最後一次施用第一、二級毒品均為95年6月22日某時許，尚有未合；又原判決犯罪事實欄未載明被告如何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之方式等情，亦有未洽。被告上訴意旨認原審量刑過重，雖無理由，惟被告以原審未詳盡調查被告最後一次施用前開2種毒品之時間為由上訴，為有理由，原審判決既有上開可議之處，均應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之紀錄，仍不知悔改，而罹犯本案，並經員警多次查獲，惟施用毒品係戕害自身健康，並審酌其施用毒品時間之長短及犯後坦承犯行等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑。至扣案之第一級毒品海洛因11包（淨重5.41公克、空包裝重3.3公克）及第二級毒品安非他命（含袋計重約0.15公克），空包裝亦黏附有不能析離之微少毒品，均為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案之安非他命吸食器2組，均為被告所有，供施用第二級毒品安非他命犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。被告所犯2罪，由本院並定其主刑部分應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條（修正前），第38條第1項第2款（修正前）、第51條第5款（修正前），毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月20日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年12月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
然被告於95年6月21日凌晨1、2時許，曾施用第一級毒品海洛因，且於95年6月23日被查獲前3、4天，曾施用第二級毒品安非他命，業經被告於本院供明（見本院卷第35頁），附表：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││法條│用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較││56條│定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告│││2分之1│行為，依新法應數│││││罪併罰││├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│數罪併罰案件，│數罪併罰案件，│適用舊刑法較││51條第│宣告多數有期徒│宣告多數有期徒│有利於被告││5款│刑者，其合併執│刑者，其合併執││││行有期徒刑之上│行有期徒刑之上││││限，不得逾30年│限，不得逾20年││├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適││用舊刑法。│└───────────────────────────┘
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