裁判字號：智慧財產法院105年刑智上易字第47號刑事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第47號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告鄧穎書上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院105年度智易字第1號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11994號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄧穎書明知如附表1所示之商標圖樣（下稱：系爭商標），係告訴人英商布拜里公司向主管機關經濟部智慧財產局（下稱：智慧局）申請註冊核准登記，取得商標權，指定使用於附表1所示等商品，現仍在專用期間內，且上開商標圖樣之商品，在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用近似或相同之註冊商標，或知悉為上開商品而仍為販賣、意圖販賣而陳列之行為，竟於民國104年4月28日，使用露天拍賣網站帳號：「aetherteng」，以新台幣（下同）650元之價格，刊登販售仿冒上開商標之長大衣外套廣告，嗣經警於104年6月3日，上網購得上開外套1件，經送鑑定確係仿冒商品後，始查悉上情，因認被告涉犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度台上字第7354號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力（最高法院102年度台上字第3161號、104年度台上字第660號、104年度台非字第1374號判決意旨參照）。查本判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，揆諸前揭規定與說明，本判決認定事實所引用之下述卷證資料（包括人證、文書證據，各該證據資料對照表之引用，詳如附表2所示），是否具有證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌，係以被告之供述、告訴代理人賴○○之指訴、智慧局商標資料檢索表、薈萃商標協會有限公司鑑定證明書各1紙、露天拍賣網站廣告照片3張、郵政自動櫃員機交易明細表1張等資為論據。訊據被告固坦承其於104年4月28日，使用露天拍賣網站帳號：「aetherteng」，以650元之價格，刊登販售扣案之長大衣外套廣告之事實，惟堅詞否認犯行，供稱：扣案之長大衣外套為其母不需要之二手衣，其認長大衣外套類似歐美風格，遂仿他人於網路銷售技巧於拍賣廣告標題中繕打「O'Girl英倫雅痞防風衣長大衣外套burberry
cholezarack女」等關鍵字，以增加搜尋商品能見度，案發後始得知扣案之長大衣外套為歐德名店所製作販售，於多年前為其母所購買，其不清楚該長大衣外套為仿冒品等語。
經查：
（一）被告於104年4月28日，使用露天拍賣網站帳號：「aetherteng」，以650元之價格，刊登販售仿冒上開商標之長大衣外套廣告，並於拍賣廣告標題中繕打「O'Girl英倫雅痞防風衣長大衣外套burberrycholezarack女」等內容，嗣為警於104年6月3日上網購得該長大衣外套1件等情，此迭據被告供述在卷，且有露天拍賣網頁、郵政自動櫃員機交易明細表、露天會員查詢資料、通聯調閱查詢單、扣押物品相片對照表、露天拍賣網站廣告照片、扣押物品清單各1件在卷可稽（見偵查卷第12-14、16-20、37-40頁），此部分事實，先堪認定。
（二）系爭商標為告訴人註冊取得之商標，專用期限至109年9月15日，指定使用於第25類之衣服、大衣、風衣等商品，有智慧局商標資料檢索服務資料1紙在卷可參（見偵查卷第28頁），又上開長大衣外套之領襟及頸部衣領背面，均使用以米色為底色，其上為略經設計之3條重複連續粗細黑線縱橫相疊形成方格圖案，復有十字形紅線交錯其間而形成格紋圖樣（下稱：本案圖樣）一節，此有被告於露天拍賣網站所刊登之長大衣外套廣告照片可稽（見偵查卷第
37、38頁），且經原審於105年5月10日審理時當庭勘驗明確，並製有勘驗筆錄1份可參（見原審卷3第108、131-133頁）。此經與系爭商標圖樣相較，二者皆有以米色為底色，略經設計之3條重複連續的粗細黑線垂直縱橫交叉，重疊部分呈現方格的圖案，復有十字形紅線交錯其間而形成之格紋圖樣，二者設計意匠如出一轍，僅底色之米色色澤深淺稍有不同之差異，整體構圖意匠極相彷彿，予人視覺印象頗為相似，二者應屬構成高度近似之圖樣；再者，本案圖樣使用於長大衣外套商品，此與系爭商標所指定使用之衣服、大衣、風衣等商品相較，均屬服飾類商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是二者所指定使用之商品間應屬存在同一或高度之類似關係；此外，系爭商標之格紋圖樣與其指定使用之衣服、大衣、風衣等商品間，並無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之標識，具有相當識別性。準此，經綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，本案圖樣與系爭商標近似程度不低及指定商品同一或類似程度高，且系爭商標復具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀事實，亦堪認定。
（三）被告並無侵害告訴人商標權之直接故意：
1.按商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決意旨參照）。申言之，行為人對於其販賣之商品係仿冒他人商標商品之犯罪事實，須具有明知並有意使其發生之直接故意，而該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，自不必有何有利證據，自應諭知無罪之判決。
2.證人即被告之母陳○○於原審證稱：「我印象中是在○○○○○那邊一間歐德名店買這件衣服，因為衣服是穿在人行立牌的模特兒身上，我記得是當季購買，價錢大概是1000元至2000元之間，或者是2000多元，當時我女兒大概小學吧，買回來沒有穿幾次，就一直放在衣櫥裡，衣櫥滿了之後就包一大包要丟掉，剛好我女兒看到，她覺得這樣很不環保，而且衣服明明看起來還很新，因此把這些衣服拿去網路二手商店賣」等語明確（見原審卷3第109-111頁）。又扣案之長大衣外套之領標為紅色底，有白色O'GIRL字樣，而領標上方有一金屬扣環，上面也是有印製紅底O'GIRL字樣，且衣服之腰身附近有一洗標，洗標上有記載O'GIRL字樣一節，亦經原審前揭當庭勘驗明確，並製有勘驗筆錄及扣案之長大衣外套照片可查（見原審卷3第131、134頁），而歐德名店有限公司（下稱：歐德名店）係於82年間設立登記，為國內本土女裝品牌「O'GIRL」所屬公司，門市地點遍布臺北市、新北市、桃園市、新竹市、苗栗縣、臺中市、雲林縣、高雄市、屏東縣等處，其中在臺北市000000000號亦設有門市營業，此有歐德名店登記基本資料、歐德名店新聞資料及歐德名店官網介紹資料各1件在卷可憑（見原審卷2第15-22頁），佐以，卷內被告之年籍資料為00年0月生，可推知被告就讀國民小學之期間，約莫應在84年至90年間；再者，被告於案發後即先後於104年7月8日寄發電子郵件予歐德名店，查詢歐德名店是否仍有販售如扣案之長大衣外套商品，經歐德名店於翌日（9日）回覆被告稱：「該款商品已經上市多年了，目前全部售完」等語，有卷附被告與歐德名店來往電子郵件可佐（見原審卷3第64頁），此外，歐德名店亦具函原審稱：「三、該商品確實是本公司所生產製造，這款商品經本人（即代表人何○○）與商品部確認後，雖未超過20年，的確是在民國89至00年0生產製造，也約有16年之久，本人同時也向智產局查證，布拜里在臺商標註冊最早的時間為民國91年間，如同本公司的客服部回覆給被告電子郵件內容一樣，本公司於布拜里取得註冊商標後，就不再製作與註冊商標為同圖案或字樣的商品」等語，有歐德名店105年4月6日第00000-000號函文1件在卷可憑（見原審卷3第60頁）。綜上各情，證人陳○○上開購得扣案之長大衣外套之地點、時間之陳述，核與原審勘驗結果、歐德名店於○○○○○○確有門市店面、被告與歐德名店之往來電子郵件、歐德名店自陳於89至00年0生產製造扣案之長大衣外套商品、及被告國小就學期間約為84年至90年間等證據資料，均互核相符，已堪採信；復參諸證人陳○○為被告之母，而歐德名店為使用近似於系爭商標之扣案長大衣外套之製造商，二者於本案中雖均不免存有利害關係，然二者所陳扣案之長大衣外套之製造販賣時間不僅相符，又各係在異時異地向原審而為上開陳述，且被告於案發後對於因販售扣案之長大衣外套致其無端被訴一事，寄送電子郵件要求歐德名店客服部處理，並對於歐德名店之客訴處理過程心生不滿，亦有前揭被告與歐德名店往來之電子郵件列印資料可憑（見原審卷3第65-71頁），職是，關於扣案之長大衣之生產製造等細節，歐德名店與被告間已生有齟齬，歐德名店上開所陳應無附和或袒護證人陳○○及被告之理，則證人陳○○之證述與歐德名店上開所陳，應無相互勾串之疑慮，益值可信。是扣案之長大衣外套應係89至90年間為歐德名店製造販賣，而由證人陳○○自歐德名店門市所購買一事，應可認定。
3.按「（第1項）商標所用之文字圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。（第2項）不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」，86年5月7日修正公布，87年11月1日施行之商標法（下稱：修正前87年商標法）第5條定有明文。查系爭商標於87年3月26日申請註冊，嗣經智慧局於
89年9月16日依註冊時即修正前87年商標法第5條第2項規定核准註冊，有前揭智慧局商標資料檢索服務資料可稽，可知，系爭商標乃不具先天識別性的標識，然因於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此時，該標識具有商標功能，此種識別性係經使用而取得，非標識本身所固有，故又稱之為「後天識別性」或「第二意義」，亦即，當原來不具識別性的標識取得後天識別性，對消費者而言，該標識的主要意義已轉變為來源的指示，而成為消費者對該標識的主要認知，故商標為描述性或其他不具先天識別性的標識，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，即為標識取得「後天識別性」，而得准予註冊。準此，系爭商標既經智慧局於89年9月16日依註冊時即修正前87年商標法第5條第2項規定核准註冊於第25類之衣服、大衣、風衣等商品，可徵在核准註冊前，系爭商標圖樣當有於市場使用衣服、大衣、風衣等商品，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，經取得後天識別性之事實，此適可推知歐德名店於89至90年間製造販賣上開長大衣外套前，市場上即有普遍使用近似系爭商標之格紋圖樣於衣服、大衣、風衣等商品事實，在交易上尚不能認定已成營業上的商品識別標識，則一般消費者於市場上常見使用近似系爭商標之格紋圖樣商品，能否認知其為具有指示及區別一定來源的商標，已非無疑；再者，依現有事證以觀，亦無從認定歐德名店於89至90年間製造販賣該長大衣外套時間，與告訴人於取得系爭商標權時間（註冊公告日期：
89年10月16日）之先後，則歐德名店製造販賣扣案之長大衣外套商品時，縱有使用近似系爭商標之格紋圖樣事實，然其所認知者究為市場上普遍使用於商品之格紋圖樣，或已成為商品來源指示及區別之商標，即屬未明，從而，歐德名店於89至90年間製造販賣扣案之長大衣外套商品，是否即係侵害系爭商標之商品，尚非無疑。
4.歐德名店為國內本土女裝品牌，設有多家門市，自創立營業迄今歷時已久，而扣案之長大衣外套亦為歐德名店製造販賣之自有品牌商品，且歐德名店於89至90年間製造販賣上開長大衣外套前，市場上即有普遍使用近似系爭商標之格紋圖樣於衣服、大衣、風衣等商品事實，業如前述，則一般消費者即證人陳○○於市場上常見使用近似系爭商標之格紋圖樣商品，能否認知其為具有指示及區別一定來源的商標，已非無疑。況證人陳○○於89-90年間在具有一定知名度之國內本土女裝品牌歐德名店門市購買當季品牌商品，當可信賴歐德名店所販售之商品為來源正常之商品，已難認有侵害系爭商標之認識。基此，被告係取得證人陳○○自歐德名店購買多年欲丟棄之舊衣服，而於露天拍賣網站以二手商品出售，其自證人陳○○處所得知關於扣案之長大衣外套之購買細節，充其量或可得知證人陳○○係在其就讀國民小學期間自歐德名店門市購得，至於扣案之長大衣外套是否有經告訴人授權或為侵害系爭商標之仿冒商品等細節，以直接購買者之證人陳○○尚難認有何侵害系爭商標之認識，則被告僅單純自證人陳○○處承接該舊衣服販賣，益難認其明知所販賣之長大衣外套商品係仿冒系爭商標之商品，而有侵害他人商標權之直接故意。
5.扣案之長大衣外套之紅色領標印有白色「O'GIRL」字樣，領標上方金屬扣環亦印製紅底「O'GIRL」字樣，另衣服之腰身附近洗標上亦有記載「O'GIRL」字樣一節，業經原審前揭勘驗明確及扣案之長大衣外套照片可憑（見原審卷3第131、134頁），可見，該長大衣外套多處均標示有歐德名店之「O'GIRL」品牌字樣，表彰係出自「O'GIRL」品牌商品，而被告於前揭網路拍賣訊息之廣告標題中亦係繕打「O'Girl英倫雅痞防風衣長大衣外套‧‧‧」之內容，可徵，被告係基於出賣「O'GIRL」品牌商品之意思而為上開標示訊息，難認其為明知該商品為仿冒商品而販賣之直接故意。至於該長大衣外套之領襟及頸部衣領背面固均有近似於系爭商標之格紋圖樣，然「O'GIRL」品牌仍處在領標、洗標等明顯位置，與上開格紋圖樣所在位置相較，二者於標示品牌功能上仍有主從地位之差別，則「O'GIRL」品牌衣服是否有權使用該格紋圖樣，或屬歐德名店與告訴人間有無就系爭商標授權使用之問題，一般消費者當無從得知，佐以，歐德名店前開函覆原審關於製造販售扣案之長大衣外套商品之意旨及與被告往來電子郵件回覆內容，均否認有何侵害系爭商標之情事，則被告僅係取得證人陳○○自歐德名店購買多年欲丟棄二手衣物而加以販賣，亦無從竟認被告明知其所販賣之長大衣外套商品係仿冒系爭商標之商品，而有侵害他人商標權之直接故意。至於被告於網路拍賣訊息中繕打之標題內容而言，固有於前段「O'Girl英倫雅痞防風衣長大衣外套」之後，復加「burberrycholezarack女」等文字，然整體觀之，告訴人之「burberry」名稱仍係落在「O'Girl英倫雅痞防風衣長大衣外套」等字之後，並未凌駕於「O'Girl」字樣之前，且在後段內容中，出現之品牌名稱亦不僅系爭商標，仍有「chole」、「zara」、「ck」等知名品牌並列其中，如再將「女」字一併觀察，益見後段內容應僅係在網路平台銷售商品使用之關鍵字，意使在該網站搜尋「burberry」、「chole」、「zara」、「ck」、「女」等關鍵字之使用者，能搜得被告所欲拍賣之長大衣外套商品，此為賣家於網路平台銷售商品時，常見透過關鍵字搜尋增加商品能見度之經營手法，顯見，被告係使本欲搜尋「burberry」、「chole」、「zara」、「ck」等品牌女用外套之購物者，能迅速搜尋得知本件長大衣外套商品，且非僅限於告訴人之「burberry」品牌，是被告辯稱其不清楚該長大衣外套為仿冒商品等語，亦核與常情無違。
6.被告雖於偵查供稱：「當時我剛開始販賣，我看很多人都會打一些風格相近的牌子或關鍵字，可以讓大家搜尋，我認為這件風衣上面的樣式跟BURBERRY的衣服風格類似」云云（見偵查卷第35頁），然經質之被告供稱：「筆錄記載我的回答說認為這件風衣上面的樣式跟BURBERRY的衣服風格類似等語，這不是我當時的意思，我當時回答的情形是檢察官是說我把拍賣網站上的一些關鍵字打上去，我認為這件衣服比較是歐美的風格，‧‧‧檢察官當時是問我說我是不是覺得這件風衣上面的樣式跟BURBERRY的衣服風格類似，我當時我回答是對或是，但我真的意思是認為它是歐美的風格」等語在卷（見本院卷第73-74頁）。查依被告上開前後供詞，並佐以其在網路拍賣訊息中繕打之標題內容「O'Girl英倫雅痞防風衣長大衣外套burberrycholezarack女」，堪認被告主觀認知其販售之長大衣外套商品具有英倫雅痞風格，且與burberrycholezarack等品牌風格相似，然此與被告是否明知其販賣之長大衣外套為侵害他人商標之仿冒品，究屬二事，是依卷內證據，被告上開關於BURBERRY的衣服風格之供詞，意在強調商品之整體風格型式，此與被告是否認識本案圖樣即為侵害系爭商標一事，尚屬二事，自不得遽此推論被告明知扣案之長大衣外套為仿冒他人商標之商品。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有公訴意旨所指商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣犯行之確切心證，是本案依檢察官所舉前揭證據，尚無法排除合理之懷疑，自不得僅憑告訴人不利於被告之指訴，而遽為被告不利之認定；此外，復查無其他積極證據可認被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，被告被訴違反商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，即屬不能證明，自應諭知無罪之判決。
六、檢察官上訴意旨略以：告訴人未授權「O'GIRL」品牌使用、製造上開告訴人商標，本件長大衣外套係歐德名店未得告訴人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品，使用近似於上開告訴人商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，至證人即被告之母陳○○於原審證詞及歐德公司105年4月6日第00000-000號函文，均係各自維護自身利益、迴避其等責任之詞，尚難盡信；又被告於偵訊供稱：伊認為這件風衣上面的樣式跟BURBERRY的衣服風格類似等語，顯見被告明知本件長大衣乃歐德公司所為之仿冒商標商品，卻仍透過網路方式販賣，再者，告訴人於市面上所販售與本件長大衣外套類似款式之真品價值約4萬5000元然本件長大衣外套售出之價格650元，二者價差甚大，亦堪佐證上情等語。查歐德名店於89至90年間製造販賣扣案之長大衣外套商品，是否即係侵害系爭商標之商品，已有疑義，又被告是否明知所販賣之長大衣外套屬侵害系爭商標之仿冒商品一節，依卷內事證，仍存有合理懷疑之處，無從遽為不利被告之認定，此經本院前揭論駁明確，檢察官上訴意旨，或就卷內事證出於主觀臆測推論，重複爭執其證明力，並無相關證據可佐，尚無可採。是以，檢察官猶執上開理由指稱被告有違反商標法第97條之罪嫌云云，即嫌失據，自無可取。
七、原審以不能證明被告犯罪，檢察官聲請簡易判決處刑不當，改依通常程序審理，為無罪諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國105年11月16日
智慧財產法院第三庭
審判長法官林欣蓉
法官魏玉英法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年11月17日
書記官葉倩如