裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1512號民事判決
裁判日期：民國94年04月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決93年度訴字第1512號原告丁○○訴訟代理人 林伯祥 律師複代理人戊○○被告甲○○被告乙○○當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴時應受判決事項之聲明關於法定遲延利息之起算日部分為「起訴狀繕本送達翌日」，嗣於本件審理中變更為「93年9月8日之準備書狀繕本送達翌日」，核屬減縮應受判決事項之聲明，先予敘明。
二、原告主張：伊於民國90年11月間委託被告向訴外人豪冠企業有限公司（下稱豪冠公司）購買以進口西德默克藥廠原料加工製造如附表一所示之保養品，並交付五紙支票面額共計新臺幣（下同）000000元，其中50000元作為向訴外人 李金燕 即新竹東興玻璃廠（下稱東興玻璃）訂製充填保養品瓶罐之定金，餘款則由伊陸續匯款及簽發支票共計140000元。兩造約定所購買之保養品充填瓶罐後，由被告將完成品送交伊住所。詎於91年6月19日接獲豪冠公司律師函指，「明Ｃ眼凝膠」非其產製，且豪冠公司總經理 林玟瑛 當面告知豪冠公司僅出售「沙貨」予被告充填，並未包括「明Ｃ眼凝膠」，又因被告積欠豪冠公司款項未清，故豪冠即未再出貨予被告，「明Ｃ眼凝膠」非豪冠公司產製；伊為保護消費者權益，遂終止原定發售計畫，至少受有790000元之損害，被告惡意交付來源不明之保養品，乃交付未依債之本旨之瑕疵物，且蓄意以背於善良風俗之不正方法詐害原告之權益，爰依民法第544條、第184條第1項後段及第185條規定之瑕疵給付債務不履行及共同侵權行為等法律關係，訴請被告連帶賠償其損害等情。並聲明︰被告應連帶給付原告790000元，及自93年9月8日之準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告則以：被告於91年11月前所賣與原告之保養品單價均為市價之三折或四折計價，故原告要求合夥以降低進貨成本，兩造約定各出資600000元，共同向豪冠公司購買保養品，再各憑本事各自銷售，僅約定被告應交付金額600000元之保養品（含大瓶裝之沙貨及小瓶裝），其中小瓶裝部分需充填、包裝，但未約定購買之品名、數量，完全視通路銷售狀況予以決定，銷路佳則多進貨，銷路差則可能不進貨，再根據實際進貨之品名、數量計算貨款金額；為訂製小瓶裝之外包裝盒50000元之定金，由原告開立共計650000元之支票交予被告兌現，另向東興玻璃訂製充填之瓶罐部分，總價為281500元，兩造各自負擔140000元，原告自行匯款及簽發支票交予東興玻璃140000元與被告無關。被告已交付原告如附表二所示2373瓶共計470810元之小瓶裝、如附表三所示共計115530元之沙貨，另充填代工工資每瓶5元，共計11865元，總計金額已達598705元，再加上營業稅2500元，共計601205元；原告並向被告調取其他品牌貨品即雙星12組計7200元、美國組2組計20000元，原告迄未付清貨款；至於被告進貨悉向豪冠公司購買，亦經林玟瑛澄清屬實，故原告主張顯無理由；且上情亦因原告以被告涉犯背信罪嫌提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官不起訴處分在案等語，資為抗辯。並聲明︰駁回原告之訴。
四、兩造所不爭執之事項︰㈠兩造於90年11月間，為降低進貨成本，約定各自出資600000
元，由被告向豪冠公司購買保養品（下稱系爭保養品），惟兩造間並未簽訂書面契約，原告遂交付被告支票面額共計為650000元五紙。
㈡且兩造約定由被告向東興玻璃訂製充填系爭保養品之瓶罐，
原告再陸續匯款55000元及簽發面額85000元支票交予東興玻璃收受；再共同向訴外人富朗廣告公司訂製系爭保養品之外包裝紙盒、ＤＭ、紙袋、說明書等物件或資料。
五、本件經協議兩造整理併簡化爭點厥為︰㈠兩造間之契約法律關係，究係「委任」契約？抑或「合夥」契約？㈡被告有無依據兩造間契約關係債之本旨履行債務？㈢被告是否應對原告負侵權行為損害賠償責任？茲析述如後。
六、兩造間之契約法律關係，究係「委任」契約？抑或「合夥」契約？㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。前項出資，得為金額或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人之全體公同共有。」「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」民法第667條、第668條及第671條第1項分別定有明文，是民法上所稱之合夥契約，係由各合夥人出資而組成公同共有之合夥財產，且由合夥人全體共同執行合夥事務，以經營共同事業。查原告主張︰伊為籌設美容事業，與被告約定，由伊出資委任被告向豪冠公司購買系爭保養品乙節，被告除所不否認外，並辯稱︰原告為降低進貨成本，要求各出資600000元，共同向豪冠公司系爭購買保養品，再各憑本事各自銷售等語，足徵兩造間雖有為降低進貨成本，約定各自出資600000元，由被告向豪冠公司購買系爭保養品等情事，惟兩造並未約定由各自出資600000元以經營共同事業乙事，此觀諸原告另於91年4月23日核准設立登記「思瑜企業有限公司」（下稱思瑜公司）自行經營益明，此有高雄市政府營利事業登記證可證（高雄地檢92年度發查字第1959號其他卷宗頁7），顯見兩造間之契約法律關係，應非屬合夥契約之法律關係甚明。
㈡次按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約。」「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」民法第
528條、第529條亦有明文。查兩造就各自出資600000元，再由被告向豪冠公司購買系爭保養品，併由被告向東興玻璃訂製充填系爭保養品之瓶罐等情，均不爭執，堪認兩造間契約之法律關係應屬委任契約之性質至明。
七、被告有無依據兩造間契約關係債之本旨履行債務？㈠原告主張︰兩造約定由被告出面向豪冠公司購買如附表一所
示品名、數量之系爭保養品等情，為被告所否認，並執以前詞置辯，是被告究竟有無依據兩造間委任契約關係債之本旨履行債務，除被告有無依約交付豪冠公司產製之系爭保養品外，尚應端視兩造間約定購買系爭保養品時，有無明確約定對於系爭保養品之品名、數量，此乃涉及被告嗣後交付原告如附表三所示之大瓶裝沙貨，是否有未依兩造間委任契約關係債之本旨履行債務之問題。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。民
事訴訟法第277條前段定有明文。倘負舉證責任之一方不能證明其主張之事實為真實，則不負舉證責任之他方就其主張之事實不能證明、陳述不明或舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。查原告主張兩造間所成立之委任契約關係，就系爭保養品已約定如附表一所示之品名、數量乙節，固據其提出自行制作之「附表」（本件卷宗頁7）、「附表一（約定產品名稱）」（本件卷宗頁
220、226至228）、「出貨對照表」（本件卷宗頁248、250）、「91年6月10日三方出貨總量對照表」（本件卷宗頁248、290至291）等文書為證，惟為被告否認其真實，顯見原告對於其其所主張此部分有利於己之事實未盡其舉證之責，委難僅憑原告提出之上開文書，遽認原告對於兩造間已明確約定所購買系爭保養品之品名、數量。
㈢經依職權調閱高雄地檢關於被告涉犯背信罪嫌全部偵查卷宗
相互以觀，原告於具狀提出告訴時所檢附自行制作之「附表」（高雄地檢92年度發查字第1959號其他卷宗頁5），核與上開原告自行制作之「附表」（本件卷宗頁7）內容相符；暨原告於警詢中亦僅陳稱︰兩造商談購買豪冠公司如「附表」所示之保養品共計十一種商品等語（高雄地檢92年度偵字第12236號偵查卷宗頁4），並未經被告於警詢或偵查時肯認之，亦無法佐證原告主張兩造間已明確約定所購買系爭保養品之品名、數量之事實。
㈣準此，原告既不能證明其所主張兩造間已有明確約定系爭保
養品之品名、數量等事實為真實，則不負舉證責任之被告就其所答辯主張之事實，縱認其舉證猶有疵累，仍難認原告已盡舉證之責，自不得為原告此部分有利之認定。質言之，兩造間之委任契約關係，乃被告以各自出資，向豪冠公司購買其所產製小瓶裝或大瓶裝沙貨之系爭保養品，再將之交予原告，即無違背兩造間委任契約關係債之本旨履行債務等事。㈤至被告所交予原告如附表二、三所示小瓶裝及大瓶裝沙貨等
保養品，兩造雖在品名或數量上容有不一致之主張，惟應審酌者乃被告交付之保養品是否已依兩造間委任契約所定而為債務履行；換言之，倘被告所交付之保養品係向豪冠公司購買其產製之系爭保養品，則被告之給付即無未依兩造間委任契約債之本旨而為債務履行之情形。經查︰
⒈原告主張︰被告所交付之保養品非由豪冠公司產製等語，
並提出豪冠公司委由明誠法律事務所 吳春生 律師91年6月19日明律民函字第910619號函（本件卷宗頁17至18）、豪冠公司通知東興玻璃出貨明細傳真（本件卷宗頁19、116至117）、原告與林玟瑛於91年6月17日對話錄音帶暨譯文（本件卷宗頁20至26）、91年12月19日對話錄音帶暨譯文（本件卷宗頁106至113）等為證，惟為被告執前詞否認，並提出高雄地檢92年度偵字第12236號檢察官不起訴處分書（本件卷宗頁53至57）、被告向豪冠公司購買保養品之出貨單（本件卷宗頁63至65）、東興玻璃報價單（本件卷宗頁167）、原告於91年6月10日通知被告提貨單對帳明細之傳真（本件卷宗頁168、179、196）等為證。
⒉然自原告提出豪冠公司委由明誠法律事務所吳春生律師91
年6月19日明律民函字第910619號函之內容以觀，乃豪冠公司認為：其未授權思瑜公司得以其名義對外行銷任何產品，亦未與思瑜公司有任何技術合作等情事，故思瑜公司擅自以其名義冠於所對外行銷之「明Ｃ眼凝膠」產品之行為，明顯侵害其商譽，又未經其同意或授權，應有刑、民事責任，請思瑜公司停止違法、侵權行為，並保留法律追訴權等情，細繹其旨，豪冠公司僅表達思瑜公司未經其同意或授權，亦無與之技術合作，竟在對外行銷之「明Ｃ眼凝膠」產品上標示豪冠公司製造等事，至於豪冠公司是否確實非該產品「明Ｃ眼凝膠」之製造廠商，則非屬豪冠公司該份律師函之內容，應堪認定。
⒊又原告主張自豪冠公司通知東興玻璃出貨明細傳真以觀，
即知並無「明Ｃ眼凝膠」之項目，可見非豪冠公司所產製云云，惟查，該二份傳真充其量僅能證明豪冠公司先後於
2月7日、4月2日通知東興玻璃應出貨之品名、數量之事實而已，無從據以證明豪冠公司並非系爭保養品中之「明Ｃ眼凝膠」產製廠商之事實。
⒋再觀諸原告所提出其與林玟瑛於91年6月17日對話錄音帶
暨譯文、91年12月19日對話錄音帶暨譯文，豪冠公司之總經理林玟瑛固陳稱︰原告帶去之有些保養品非豪冠公司所產製云云，惟林玟瑛此一審判外之陳述既未經法院直接審理，究與事實是否相符，即有疑義。至於原告所經營思瑜公司之業務經理丙○○雖證稱︰林玟瑛於偵訊時所辨認之保養品，與伊當初和原告找林玟瑛辨認之保養品相同；伊與原告找林玟瑛二次，第一次並未攜帶任何東西，第二次未將如附表一所示品名之保養品全部帶去，檢察官偵訊時所帶去讓林玟瑛辨認之保養品，亦未包含如附表一所示品名之全部保養品，二次讓林玟瑛辨認之保養品均未拍照，且檢察官並無扣案等語（本件卷宗頁207至208），惟因原告第二次至林玟瑛住處要求辨認保養品之品名既屬不明，亦無其他相當證據足資肯認，洵難認定林玟瑛該次辨認有些保養品非為豪冠公司產製，乃被告所交付之事實。
⒌茲參酌林玟瑛於警詢中陳稱︰伊事前不清楚兩造間契約之
關係如何，事後因發現原告所經營之思瑜公司使用豪冠公司之保養品，以為思瑜公司以豪冠公司名義對外行銷保養品，但經查證後，才知道思瑜公司之保養品是經由被告向豪冠公司所購買，再轉交予思瑜公司陳列販售，這是誤會等語（高雄地檢92年度偵字第12236號偵查卷宗頁10），並於高雄地檢檢察官偵訊中當場具結檢視原告所提出被告交付之保養品確為豪冠公司產製無誤（高雄地檢92年度偵字第12236號偵查卷宗頁47背面、頁123、141），且為兩造於偵訊中除數量外所不爭執（高雄地檢92年度偵字第12236偵查卷宗頁47至48）；暨林玟瑛於本院審理中具狀陳稱︰原告與丙○○二人先後於91年6月17日、91年12月19日至伊住處二次，但未經伊同意私自偷偷錄音；因伊與被告間借票使用帳目未清而生齟齬，復經該二人一直以挑撥言詞，煽動伊情緒，以誘導方式離間伊與被告感情，故伊不滿情緒、語言才會全然爆發；且該二人第一次至伊住處，並未攜帶任何保養品，第二次至伊住處時，所攜帶之保養品均已打開，包裝零散不完整，伊一直要求該二人拿第一批保養品來比對，但原告一直沒拿來，後來檢察官偵訊時，原告才拿來開封比對，確係豪冠公司產製之保養品無誤等語（本件卷宗頁170至172）；林玟瑛復陳稱︰原告於地檢署偵訊時所提出之保養品均為豪冠公司之產品；原告第二次至伊住處所帶之保養品，有些不是豪冠公司之產品，因為時間太久，詳細品名不記得，伊請原告再帶其他產品過來，但原告就不曾再來等語（本件卷宗頁185），足徵林玟瑛嗣後查證思瑜公司所販售保養品，係經由被告向豪冠公司所購買，且林玟瑛於偵訊中所辨認原告提出被告交付之保養品確係豪冠公司所產製等情，應堪認定。⒍另自被告提出其向豪冠公司購買保養品之出貨單、東興玻
璃報價單、原告提出之統一發票（本件卷宗頁16）、豪冠公司通知東興玻璃出貨明細傳真等文書內容以觀，益徵被告確實將其向豪冠公司所購買系爭保養品，交予原告收受等情，堪予認定。
⒎職是之故，被告已依兩造間委任契約所定債之本旨，先向
豪冠公司購買其產製之系爭保養品，充填裝瓶或裝至為沙貨後，再交予原告收受，並無未依債之本旨而為瑕疵之給付。
八、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（民事訴訟法第277條前段規定及最高法院17年上字第917號判例參照）。查原告主張被告惡意交付來源不明之保養品，乃蓄意以背於善良風俗之不正方法詐害原告之權益云云，為被告執前詞否認，而被告所交付之系爭保養品係依兩造間委任契約關係債之本旨而為債務履行，詳如前述，顯非來源不明之保養品；此外，原告迄未提出其他相當之證據以實其說，實難遽謂原告之主張為信實，揆諸前揭條文及說明，自應駁回原告此部分之請求。
九、綜上所述，原告主張被告未依兩造間委任契約法律關係債之本旨，給付來源不明之瑕疵保養品，且共同以此一背於善良風俗之不正方法詐害原告權益等情，既無法充分舉證以實其說，而被告亦已依兩造間委任契約關係債之本旨給付原告系爭保養品。從而，原告依民法第544條、第184條第1項後段及第185條規定之瑕疵給付債務不履行及共同侵權行為等法律關係，訴請被告連帶賠償其損害790000元，及自93年9月8日之準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法尚屬未合，應予駁回。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造雖就被告所交付之系爭保養品是否已達600000元與其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年4月8日
民事第二庭法官劉定安正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中華民國94年4月8日
書記官王壹理┌───────────────────────────┐│附表一（原告主張兩造約定購買之系爭保養品）︰│├───┬───────────┬───────┬───┤│編號│品名│數量│備註│├───┼───────────┼───────┼───┤│L001│潔淨洗顏乳│140ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L002│柔皙潤膚露│140ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L003│水活精華液│30ml，350瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L004│煥采精華液│30ml，350瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L005│晶華修護霜│30ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L006│深層護理霜│30ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L007│麗膚隔離霜│30ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L008│青春調理露│30ml，101瓶│││L008s│青春調理霜│30ml，250瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L009│水嫩活膚液│30ml，350瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L010│明Ｃ眼凝膠│30ml，150瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L011│活化水晶霜│50ml，250瓶││├───┴───────────┴───────┴───┤│總計4301瓶│└───────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表二（被告已交付之系爭保養品—小瓶裝部分）︰│├───┬──────┬──────┬──────┬──┤│編號│品名│原告陳述數量│被告答辯數量│備註│├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L001│潔淨洗顏乳│237瓶│298瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L002│柔皙潤膚露│180瓶│240瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L003│水活精華液│201瓶│210瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L004│煥采精華液│195瓶│205瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L005│晶華修護霜│105瓶│145瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L006│深層護理霜│134瓶│145瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L007│麗膚隔離霜│217瓶│227瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L008│青春調理露│167瓶│190瓶│││L008s│青春調理霜│0瓶│0瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L009│水嫩活膚液│120瓶│130瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L010│明Ｃ眼凝膠│170瓶│170瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L011│活化水晶霜│263瓶│413瓶││├───┴──────┼──────┼──────┼──┤│總計│2239瓶│2373瓶││└──────────┴──────┴──────┴──┘┌──────────────────────────────────┐│附表三（被告已交付之系爭保養品—大瓶裝沙貨部分）︰│├───┬─────────┬──────┬──────┬──────┤│編號│品名│原告主張數量│被告答辯數量│原告主張品名│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL001│潔淨洗顏乳│15瓶│15瓶│深層洗顏乳│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL002│柔皙潔膚露│18瓶│12瓶│柔皙潤膚露│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL003│水活精華液│8瓶│8瓶│水活精華液│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL004│煥采精華液│6瓶│6瓶│煥采精華液│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL005│晶華修護霜│9瓶│9瓶│晶華修護霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL006│深層護理霜│1瓶│1瓶│深層護理霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL007│麗膚隔離霜│2瓶│2瓶│麗膚隔離霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL008│青春調理露│0.5瓶│1瓶│青春調理露││SL008s│青春調理霜│2瓶│0瓶│青春調理霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL009│水嫩活膚液│0瓶│2瓶││├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL010│明Ｃ眼凝膠│9瓶│9瓶│明Ｃ眼凝膠│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL011│活化水晶霜（小）│8瓶│8瓶│活化水晶霜│││活化水晶霜（大）│12瓶│12瓶│活化水晶霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL012│人蔘保溼露│6瓶│6瓶│人蔘保溼露│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL013│美體保溼乳│20瓶│26瓶│美體保溼露│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL014│強力緊膚塑身霜│6瓶│6瓶│彈力緊膚塑身││││││霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL015│美白按摩霜│6瓶│6瓶│美白按摩霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL016│美白麥飯石粉（小）│12瓶│12瓶│麥飯石軟膜│││美白麥飯石粉（大）│6瓶│6瓶│麥飯石軟膜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL017│身體按摩油│6瓶│6瓶│按摩油│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│││100瓶││膠原保溼膜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│││100瓶││抗痘活顏面膜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│總計│362.5瓶│153瓶││└─────────────┴──────┴──────┴──────┘