裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第103號民事判決
裁判日期：民國95年05月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上易字第103號上訴人戊○○訴訟代理人 林伯祥 律師被上訴人乙○○
丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年4月8日臺灣高雄地方法院93年度訴字第1512號第一審判決提起上訴，本院於95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊於民國90年11月間出資新台幣（下同）60萬元，委由被上訴人向豪冠企業有限公司（下稱豪冠公司）購買以西德默克藥廠原料加工製造之如附表一所示之保養品，並以19萬元向新竹東興玻璃廠（下稱東興玻璃）訂製充填保養品之瓶罐，由被上訴人將所購買之保養品充填瓶罐後交付。惟被上訴人所交付之保養品並非豪冠公司產製，而屬來路不明之產品，且數量不足。故被上訴人並未依債之本旨履行，且故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，爰依民法第544條債務不履行，或第184條第1項後段及第185條共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人乙○○或丙○○應賠償伊所受損害79萬元並加計法定遲延利息。
二、被上訴人則以：伊與上訴人為降低進貨成本，而約定各出資60萬元，由伊向豪冠公司購買保養品，但未約定購買之品名、數量，而視通路銷售狀況決定進貨之貨品及數量，再根據實際進貨之品名、數量計算貨款金額。其已依約交付向豪冠公司購買之保養品，含大瓶裝之沙貨及小瓶裝（小瓶裝部分需另充填、包裝），即如附表二所示小瓶裝2373瓶，共計470810元，如附表三所示之沙貨共計115530元，及小瓶裝充填代工工資每瓶5元，共計11865元，總計金額已達598705元，再加上營業稅2500元，共計601205元，如加計上訴人向伊調取其他品牌貨品2萬7200元，合計62萬8405元；至於上訴人另外訂製外包裝盒及向東興玻璃訂製充填瓶罐之貨款19萬元，與伊無涉等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，判命被上訴人給付79萬元本息；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（本院卷㈠48頁、
163頁，卷㈡第17頁）︰㈠兩造於90年11月間約定，各出資60萬元，由被上訴人代上
訴人向豪冠公司購買保養品，上訴人另以19萬元向東興玻璃訂製充填系爭保養品之瓶罐，及向富朗廣告公司訂製保養品之外包裝紙盒等，被上訴人應將所購買之保養品充填瓶罐後交付被上訴人。
㈡上訴人就其出資60萬元之付款方式，先付訂金10萬元，其
餘簽發91年3、4月期面額各10萬元支票，及同年5、6月期面額各15萬元支票付款完畢。
㈢被上訴人曾交付上訴人之貨品品名及數量如原判決附表
二、三所示；被上訴人並曾交付豪冠公司之工廠登記證及營利事業登記證影本予上訴人。
兩造爭執事項為：
㈠被上訴人所交付之保養品，是否為豪冠公司所產製？是否
依約定之品名及數量交付？㈡如果被上訴人所交付之保養品係豪冠公司所產製，被上訴
人是否應交付豪冠公司的生產製造證明，以供上訴人銷售？㈢該保養品若非豪冠公司所產製，上訴人是否得依債務不履
行或共同侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其損害？所得請求賠償之金額為何？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例參照）。茲就兩造爭執事項分述如下：
㈠上訴人主張被上訴人所交付之保養品，並非豪冠公司所產製
，且未提出豪冠公司的生產製造證明，致伊不能合法銷售，受有損害云云，固提出豪冠公司寄發之律師函、豪冠公司通知東興玻璃出貨明細傳真、上訴人與 林玟瑛 對話錄音帶暨譯文為證（原審卷17至26頁、106至113頁、116至117頁，本院卷172至180頁、198至201頁），惟為被上訴人所否認。經查：
⑴豪冠公司曾於91年4月20日開立面額5萬元，內含營業稅
，以思瑜企業有限公司為買受人之發票一張予上訴人，供其申請營業執照證明之用，為上訴人自認，並有該發票一紙可憑（本院卷㈠162至163頁、168頁），足認上訴人在91年4月兩造合約期間，確有自豪冠公司購買保養品出貨予上訴人，豪冠公司始可能開立發票予上訴人。而統一發票開立之方式，須分別記載銷售額及營業稅，實際上係以銷售額推算營業稅，其營業稅已內含於銷售額中，應由買方負擔，若買方不要求開立發票，賣方通常可給予免收營業稅之優惠以促銷，亦為交易上所習見。是上訴人要求豪冠公司開立發票作為進貨證明，以申請營業執照，其金額固已內含營業稅，並不能以此推斷「豪冠公司之銷貨金額必然包括營業稅，其若未開立發票予上訴人即無銷貨」之事實。
⑵上訴人提出豪冠公司通知東興玻璃出貨明細傳真，主張並
無「明Ｃ眼凝膠」之項目，非豪冠公司所產製云云。惟查，該二份傳真僅能證明豪冠公司先後於2月7日、4月2日通知東興玻璃應出貨之品名、數量，尚不足以證明豪冠公司並非系爭保養品中之「明Ｃ眼凝膠」產製廠商之事實。而被上訴人乙○○於91年3月至同年7月均有自豪冠公司進貨之事實，其上有「明Ｃ眼凝」之品名，亦經提出經林玟瑛具名開立之出貨單6紙為憑（原審卷63至65頁），是上訴人此部分主張，核無足採。
⑶被上訴人稱：上訴人於91年4月間申請設立思瑜公司，之
前用豪冠公司名義對外銷售保養品，不清楚之後是否用思瑜公司名義；與上訴人之合約未約定要提供ＳＷ商標給她使用，該商標是兩造訴訟中才申請出來等語，即上訴人亦稱：豪冠公司林玟瑛是因為上訴人使用ＳＷ商標之外包裝（即原審卷412頁之外包裝）對外銷售才來追究；不清楚有無約定被上訴人須負責讓上訴人使用ＳＷ商標對外銷售（本院卷㈡19頁），而ＳＷ商標是92年5月才申請出來，亦有商標註冊證可憑（同上卷21頁），及豪冠公司於91年
6月19日律師函係對思瑜公司寄發，其內容為：請台端立即停止以「豪冠企業有限公司」名義出產之產品對外銷售；貴公司所製造並銷售之「明Ｃ眼凝膠」，於其外盒包裝上冠以「豪冠企業有限公司」之名義製造對外行銷，惟豪冠公司並未授權台端得以其名義對外行銷任何產品，亦未與台端有任何技術合作情事；台端此行銷行為明顯侵害豪冠企業之商譽，且未經豪冠公司之同意或授權，擅自以其名義冠於產品上對外行銷...（原審卷17至18頁），並未指稱其所銷售之產品非豪冠公司製作，足認上訴人係因擅自使用非豪冠公司創設之品牌銷售豪冠公司之產品，始遭豪冠公司追究，而被上訴人對上訴人又無任何契約上之義務須使上訴人以自創之ＳＷ品牌對外銷售，則上訴人因此遭豪冠公司追究責任，尚不能據以指稱被上訴人有違反契約上之義務。
⑷上訴人所提出與林玟瑛間對話之譯文固有「上訴人帶去之
保養品有些非豪冠公司所產製；內容物不是我的，商標也不是我的」等語，既因上訴人未經授權而以自有品牌銷售其產品予以追究，所為指責之言詞顯然牽涉商業上之利益，尚難逕認為真實，況據上訴人提出之該錄音譯文並有：不出貨給乙○○原因是貨款不給；...，從90年到現在拿了400多萬的貨，沒有付錢等語（原審卷20頁），其對話內容復多語涉試探、誘導用語，足認林玟瑛與被上訴人間已有貨款糾葛，所為指控已難持平，且其並未指稱未對被上訴人出貨，甚至稱有出貨400多萬元，如果屬實，則被上訴人實有足夠之貨品得以供應上訴人，參以豪冠公司開立91年4月20日發票給思瑜公司，仍有供貨之事實，應認林玟瑛確因貨款不清，且有跳票問題，而與被上訴人發生糾紛，此並經林玟瑛事後於另案警、偵訊中陳明，並指認被上訴人所交付產品為豪冠公司所產製（高雄地檢92年偵字第12236號卷第10、47、123、141頁），及於原審具狀說明比對產品確為豪冠公司產品之始末，並稱：無法全部記得開發票給什麼人，所以開發票給思瑜公司我並不知道（原審卷170至172頁)，是其當時之對話顯有偏頗之虞，不足作為不利被上訴人之認定。另據證人丁○○稱：第一次去找林玟瑛，沒有帶任何東西，林玟瑛說沒有出貨給思瑜公司，思瑜公司所賣的保養品都不是她的，第二次在半年後，帶保養品去給她確認，她沒有明確表明是她公司生產，所以不敢賣（原審卷208頁），亦不能證明林玟瑛曾指認非豪冠公司產品之事實，則上訴人所提出各該錄音譯文，如經紀錄林玟瑛另有指述產品非豪冠公司生產云云，既與丁○○此部分之陳述相左，且為被上訴人否認其真正，亦不足採為不利被上訴人之證明。從而，應認上訴人不能證明被上訴人之供貨非豪冠公司產品，其指稱被上訴人未履行債務或侵害其權利，即屬無據。
㈡上訴人主張︰兩造最初即約定由被上訴人出面代為向豪冠公
司購買如附表一所示品名、數量之保養品，當場由伊在「亞德提斯專業保養品提貨單」上依乙○○口述紀錄，其上「數量」欄之數字係每公斤實際進價，「總價」係雙方約定應做出之瓶數等語，並提出「亞德提斯專業保養品提貨單」一紙為證（本院卷㈠90頁、卷㈡19頁、卷㈠71頁）。惟被上訴人否認該提貨單為兩造約定應對上訴人出貨之品名及數量，辯稱：係上訴人依銷售情況及各期支票付款金額，指定品名、數量再由伊供貨；一開始上訴人付定金10萬元，先供貨50套，之後按照支票的金額供貨，91年3、4月是各供貨10萬元，5、6月是供貨15萬元，品名、數量均由上訴人指定，在金額上會有一點出入等語（本院卷㈡17頁）。經查，上開上訴人提出之提貨單，其上固載有品名、數量、單價、總價等，但未載明日期，亦未有兩造之簽名，且其記載之總價甚至均低於單價，亦未另行標示如上訴人所指之實際進價各情，尚難認係正式簽約之單據，亦無從依其上之數字推算雙方約定之內容。是應認上訴人對於其所主張已約定貨品品名、數量之有利於己之事實未能盡舉證之責，尚難採信。至於被上訴人所稱供貨情況，合於一般銷貨、供貨之經驗及上訴人所不爭執之支票付款情形，應屬可採。
㈢就被上訴人已交付之保養品數量為如原判決附表二、三所示
，經上訴人自認在卷（本院卷㈠95、163頁），堪認為真實。惟上訴人就此辯稱：所購買者均為小瓶裝，從未向被上訴人進「沙貨」（大瓶裝，供美容沙龍業者使用，價格較便宜），「沙貨」係被上訴人要求伊幫忙在南部試行推銷而提供，作成試用包，非伊所購買，且數量僅為少數云云，且其職員即證人丁○○及甲○○均證稱沙貨不在進貨範圍，是給客人試用等語。惟查，上訴人曾在91年6月10日傳真提貨單予被上訴人，就被上訴人已經供貨之產品總數量對帳，被上訴人並稱：最後一張支票付款期限為91年6月15日，約定在同年7月底要全部60萬元結算供貨完畢；91年6月10日對帳之後，因為數量不夠所以再出貨補足（本院卷㈡18、19頁），有被上訴人提出之該思瑜企業有限公司提貨單及「上訴人歷次提出被上訴人已交貨數量統計表之對照」可稽（本院卷㈠81頁、82），並據證人甲○○稱：是我根據記載的帳簿整理被上訴人總共出貨數量，由上訴人傳真給被上訴人（原審卷
205、206頁），及該提貨單之格式為丁○○所設計，亦為上訴人所不爭執（原審卷177頁、本院卷㈠163頁）。而據該提貨單之格式，記載有「一般保養產品」、「沙龍護膚美容專用產品」，並分別列有各該產品編號、容量、數量、單價等。其既將「一般保養產品」與「沙龍護膚美容專用產品」併列，顯然均為進貨項目，且其進貨價格，固依被上訴人陳述，小瓶裝不含稅為定價之1折、沙貨不含稅為定價之
1.5折，而須依其上之單價打折計價，然均經分別標示有產品編號、單價等，顯然均須支付對價取得。又該提貨單於各該產品項下已記載有提貨之總數量，而其銷售對象既有一般客戶與沙龍專業之區別，且上訴人為行銷目的，亦得以較低之價格取得沙貨分裝為試用品，尚難以沙貨進貨數量較少，推認係被上訴人免費贈與或使其幫忙行銷之用。而證人丁○○、甲○○關於沙貨非進貨範圍之證詞既與上開上訴人使用以對帳之提貨單內容不符，即無足採。
㈣被上訴人既曾交付豪冠公司之工廠登記證及營利事業登記證
予上訴人，證明其產品可合法銷售，而上訴人係因使用ＳＷ外包裝銷售豪冠公司產品，致林玟瑛誤會其有侵害權益而予以追究；上訴人就兩造訂約之初已約定應交付之品名、數量，及被上訴人所交付之貨品非豪冠公司產製，並未能舉證證明，已如上述，且被上訴人已交付之品名、數量，如原判決附表二、三所示，其價值已達60萬元，為上訴人所不爭執，上訴人就其所主張沙貨部分非進貨範圍亦未能證明，從而，堪認被上訴人已依約履行，上訴人主張被上訴人未履行債務或有侵害其權利行為，即屬無據。
六、綜上，上訴人主張本於兩造間契約關係或侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償79萬元本息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月10日
民事第六庭
審判長法官許明進法官朱玲瑤法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年5月10日
書記官廖素珍┌───────────────────────────┐│附表一（上訴人主張兩造約定購買之系爭保養品）︰│├───┬───────────┬───────┬───┤│編號│品名│數量│備註│├───┼───────────┼───────┼───┤│L001│潔淨洗顏乳│140ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L002│柔皙潤膚露│140ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L003│水活精華液│30ml，350瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L004│煥采精華液│30ml，350瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L005│晶華修護霜│30ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L006│深層護理霜│30ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L007│麗膚隔離霜│30ml，500瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L008│青春調理露│30ml，101瓶│││L008s│青春調理霜│30ml，250瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L009│水嫩活膚液│30ml，350瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L010│明Ｃ眼凝膠│30ml，150瓶││├───┼───────────┼───────┼───┤│L011│活化水晶霜│50ml，250瓶││├───┴───────────┴───────┴───┤│總計4301瓶│└───────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表二（被上訴人已交付之系爭保養品—小瓶裝部分）︰│├───┬──────┬──────┬──────┬──┤│編號│品名│原告陳述數量│被告答辯數量│備註│├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L001│潔淨洗顏乳│237瓶│298瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L002│柔皙潤膚露│180瓶│240瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L003│水活精華液│201瓶│210瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L004│煥采精華液│195瓶│205瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L005│晶華修護霜│105瓶│145瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L006│深層護理霜│134瓶│145瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L007│麗膚隔離霜│217瓶│227瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L008│青春調理露│167瓶│190瓶│││L008s│青春調理霜│0瓶│0瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L009│水嫩活膚液│120瓶│130瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L010│明Ｃ眼凝膠│170瓶│170瓶││├───┼──────┼──────┼──────┼──┤│L011│活化水晶霜│263瓶│413瓶││├───┴──────┼──────┼──────┼──┤│總計│2239瓶│2373瓶││└──────────┴──────┴──────┴──┘┌──────────────────────────────────┐│附表三（被上訴人已交付之系爭保養品—大瓶裝沙貨部分）︰│├───┬─────────┬──────┬──────┬──────┤│編號│品名│原告主張數量│被告答辯數量│原告主張品名│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL001│潔淨洗顏乳│15瓶│15瓶│深層洗顏乳│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL002│柔皙潔膚露│18瓶│12瓶│柔皙潤膚露│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL003│水活精華液│8瓶│8瓶│水活精華液│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL004│煥采精華液│6瓶│6瓶│煥采精華液│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL005│晶華修護霜│9瓶│9瓶│晶華修護霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL006│深層護理霜│1瓶│1瓶│深層護理霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL007│麗膚隔離霜│2瓶│2瓶│麗膚隔離霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL008│青春調理露│0.5瓶│1瓶│青春調理露││SL008s│青春調理霜│2瓶│0瓶│青春調理霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL009│水嫩活膚液│0瓶│2瓶││├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL010│明Ｃ眼凝膠│9瓶│9瓶│明Ｃ眼凝膠│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL011│活化水晶霜（小）│8瓶│8瓶│活化水晶霜│││活化水晶霜（大）│12瓶│12瓶│活化水晶霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL012│人蔘保溼露│6瓶│6瓶│人蔘保溼露│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL013│美體保溼乳│20瓶│26瓶│美體保溼露│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL014│強力緊膚塑身霜│6瓶│6瓶│彈力緊膚塑身││││││霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL015│美白按摩霜│6瓶│6瓶│美白按摩霜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL016│美白麥飯石粉（小）│12瓶│12瓶│麥飯石軟膜│││美白麥飯石粉（大）│6瓶│6瓶│麥飯石軟膜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│SL017│身體按摩油│6瓶│6瓶│按摩油│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│││100瓶││膠原保溼膜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│││100瓶││抗痘活顏面膜│├───┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│總計│362.5瓶│153瓶││└─────────────┴──────┴──────┴──────┘