裁判字號：最高法院87年台上字第3343號刑事判決
裁判日期：民國87年10月02日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三三四三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人乙○○選任辯護人徐方齡律師被告甲○○○右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第三七三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二二七三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人即被告乙○○部分所為無罪之諭知，改判依想像競合犯，從一重論處乙○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違法，此觀之刑事訴訟法第三百六十四條、第三百十條第二款之規定自明。本件乙○○於審判中否認持刀砍殺被害人 尤志豪 ，共犯少年 王彥祥 於第一審訊問時先則稱：西瓜刀是冒名「甲○○○」者帶去的，進工廠前「甲○○○」交給伊西瓜刀，伊砍人（按指另一被害人 廖廷章 ）一刀後就把西瓜刀拿給「甲○○○」，當時沒有看到乙○○，整個事件結束後，在回家的路上才看到乙○○；後又稱：「我先殺了之後，再將西瓜刀交給他（指冒名『甲○○○』者），我有看到『甲○○○』有殺人。」各等語（見第一審卷第七五頁背面－第七七頁、第八六頁背面）。上開有利乙○○之王彥祥供述，何以不足採信，未據原判決加以說明，所為乙○○先從該冒充「甲○○○」者手中取得西瓜刀揮砍尤志豪之認定，自有理由不備之違法。㈡供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，始得宣告沒收，刑法第三十八條第一項第二款、第三項定有明文。此項沒收物品，非但須於犯罪事實中載明，且須於判決理由中說明其認定之依據。本件扣案供犯罪所用之西瓜刀一把，究屬何人所有，乙○○及王彥祥供述不一（見第一審卷第六三頁背面、第七五頁背面－第七七頁），原審既未就此調查，亦未於判決理由說明其認定之憑據，逕以該西瓜刀係王彥祥所有，而予諭知沒收，自有調查未盡及理由不備之違法。乙○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決維持第一審諭知被告甲○○○無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴。檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠被害人廖廷章、尤志豪在第一審訊問時曾當庭指認被告為在志協染整股份有限公司（下稱志協公司）上班之「甲○○○」；又證人即該公司副理 張吉國 雖證稱志協公司所僱用之「甲○○○」沒有被告高，但亦稱二人長得有點像。原審未傳訊廖廷章、尤志豪及「甲○○○」原擬報復之對象即該公司組長查證，有調查未盡之違法。㈡依原判決記載，志協公司係於民國八十五年八月十三日僱用「甲○○○」者，同年九月九日開除。苟該「甲○○○」並非每日上班，或將上班時間（如日班或夜班）錯開，則非無可能同時在志協公司及瀧泰興業有限公司（以下稱瀧泰公司）上班。原審未調閱「甲○○○」在上開二公司上班之簽到簽退記錄卡，遽憑被告所提在瀧泰公司之勞工保險卡及給付薪資轉帳清單，即推認被告不可能同時亦在志協公司上班，有調查未盡及證據上理由矛盾之違法。㈢被告固提出八十五年十二月二十三日換發之國民身分證，主張其身分證曾經遺失。然徵諸戶籍法施行細則第二條規定，身分證如係遺失而申請補發者，理應記載於何時「補發」，而非「換發」。原審未向被告戶籍所在地之戶政事務所函詢被告曾否以「遺失」為由申請補發身分證，僅憑被告所提上開身分證，即認被告所辯恐係他人冒用其身分證堪信屬實，亦有調查未盡及證據上理由矛盾之違法等語。惟查被害人廖廷章、尤志豪雖於第一審證稱認識在志協公司上班之「甲○○○」，然並未指認到庭之被告即係彼等所認識之甲○○○」（見第一審卷第一一○頁背面）。嗣於原審，廖廷章、尤志豪則與證人張吉國均一致指稱：志協公司所僱用並予開除之「甲○○○」不是到庭之被告（見原審卷第五○－五一頁）。另據共犯乙○○、王彥祥均稱不認識被告，乙○○且稱：被告並非到行兇現場志協公司之「甲○○○」（見第一審卷第一二八頁背面－第一二九頁、第二審卷第三○頁、第六七頁）。又被告於八十五年六月至同年十二月底係受僱在瀧泰公司擔任作業員，除據證人 湯欽榮 證實外，並有勞工保險卡及瀧泰公司給付薪資之轉帳清單在原審卷內可稽；復經原審勘驗被告所持國民身分證與志協公司留存之「甲○○○」國民身分證影本，二者核發之日期及其上住所遷移之註記均不同。原判決綜合上開證據資料，因認被告否認涉案，所辯：伊不認識乙○○、王彥祥，未曾在志協公司工作過，公訴意旨所指案發時間伊在瀧泰公司工作，伊身分證曾遺失，恐係遭人冒用身分等語，應屬真實，是乙○○、王彥祥於警訊及偵查中所指未到案共犯「甲○○○」係另一冒充被告姓名之男子無疑。就此以觀，上訴意旨㈠所指原審未傳訊廖廷章、尤志豪查證，非但與卷內資料不符，且原判決亦無上訴意旨㈡、㈢所指理由矛盾之情形存在。又廖廷章、尤志豪、張吉國、乙○○、王彥祥既均指證被告並非志協公司所僱用、至該公司行兇之「甲○○○」者明確，檢察官對此項供證亦無質疑，自無就此已臻明瞭事項再行傳訊志協公司組長，或調閱「甲○○○」及被告在志協公司、瀧泰公司之簽到簽退記錄卡，抑或向戶政機關函詢被告申請補發身分證等之必要。上訴意旨執此無調查必要性之證據，指摘原判決有調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年十月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月九日