最高行政法院87年度判字第1997號判決

裁判字號：最高行政法院87年判字第1997號判決

裁判日期：民國87年10月02日

裁判案由：商標異議

行政法院判決八十七年度判字第一九九七號
原告甲○○被告經濟部中央標準局右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年五月十六日台八十七訴字第二三九五八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十五年六月十二日以「山林飛鷹圖」商標（圖樣如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條第三類之環香、線香商品，申請註冊，經准列為第七六四一八六號審定商標，嗣關係人神鷹香鋪 韋許碧桃 以該審定商標有違商標法第三十七條第一項第七、十二款之規定，提起異議，經被告審查，以八十六年八月十五日中台異字第八六○八九九號商標異議審定書為「異議成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、商標圖樣有「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」或「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，固分別為商標法第三十七條第一項第七款及第十二款所明定，惟所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」係指「以不公平競爭之目的，非出於首創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者」方足當之，意即商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞者而言。再者，判斷商標之近似與否，依鈞院迭者之判例意旨，應總括全部於異時異地隔離觀察其有無引起消費者混淆誤認之虞者以為斷，意即應以具有普通知識經驗之一般商品購買者，施以普通之注意，就構成商標圖樣各主要部分之文字、圖形或記號，異時異地隔離觀察其兩商標外觀、觀念或讀音是否有引起消費者產生混淆誤認之虞者為斷，應先敍明。二、本件原告所有之系爭「山林飛鷹圖」商標與據以異議之「神鷹及圖」商標（圖樣如附圖二所示），圖樣上之圖形同以「鷹」為構圖意匠，是否即足認定原告有襲用之嫌抑或即構成相同或近似之商標而在禁止之申請之列者，應予審究。三、本件被告於異議審定書稱：「．．．兩者均係一面向左展翅之老鷹圖案，其構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，應有使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標．．．」，足見被告認事用法疏漏、率斷之至；經查：依吾人日常生活經驗可知，鷹乃自然界所與生俱有者，而觀諸關係人據以異議之商標其中之鷹圖形可知，伊僅係單純依自然界鷹之自然生相忠實地依樣繪製者，就鷹之主體圖形而言，可謂了無創意；再者，以鷹或其他自然界之動物為商標圖形之構圖意匠乃普遍為一般業界所習用者，實非關係人所首先創用；蓋自然界所普遍存在而為吾人所熟知之景物，如依樣描繪者，實無「創用」之可言。因此，本件實不能徒以兩商標兩商標圖形同以鷹為構圖意匠，即遽下襲用之論據，尚須比較兩商標圖形是否有足以引起消費者混淆誤認之虞；更何況名之為鷹者，其品種之多，何只一種﹖四、復按，據以異議之「神鷹及圖」商標與系爭商標之主體圖形雖同係以向左展翅之鷹為構圖意匠，但吾人稍加辨識即可明白分別其間差異。經查據以異議之商標，其所稱之神鷹，頭部刻意留白，臉部朝左方睥，但觀諸系爭商標圖形，其頭部上方延至上腹部部分之羽毛，則係黑色，並非留白，而臉部朝向則係左下，除此之外，諸如展翅之幅度、尾部之線條乃至腳爪之朝向均有明顯之差異。再者，據以異議之商標其鷹之頭尾軸心朝左上四十五度，而系爭商標圖形中之鷹，其頭尾軸心則係朝左下三十度，均不相同；因此一般消費者至少能明白分辨識其乃二隻不同之鷹類，諸如大自然界即有數十種不同品種之鷹類，因此誠如原告前項所稱，關係人僅係單純忠實地將現實生活中所見之老鷹予以線條呈現，並無創用之可言，則原告即使同以鷹為構圖意匠，當無襲用抑或剽竊之說。而此應即係被告當初所是認及被告為何仍為原告系爭商標審定核准之理由者，但今被告卻依異議人之異議即遽改其初衷，實令人費解。五、就兩商標之整體外觀及觀念而言，據以異議之商標，其整體圖形之構圖意匠實一如其商標名稱「神鷹及圖」，因伊之圖形組成，除鷹之圖形外，為表彰其乃「神鷹」者，故特意於圖形下方佐以球形之圖案，以代表地球，並於左右兩側繪有兩相對稱之光芒狀，而該展翅之鷹，則在隱喻為地球之球形上方，藉以突顯神鷹之意象，蓋依吾人所知，老鷹實不可能飛越地球之外者。惟反觀諸系爭「山林飛鷹圖」商標之整體圖形組成所表彰之構圖意匠，較諸據以異議之商標，則更符合吾人日常生活所知之鷹之所屬自然生活環境，蓋原告所有之系爭商標除鷹者外，並分別於圖形左上方及右下方繪有山峰，而右下方之山形中並有數株蒼松予以綴飾，藉以突顯山林之勢，並契合「山林飛鷹圖」之商標名稱，此與據以異議之商標所表彰之意匠更有天壤之別。六、綜右所陳，本件原告所有之系爭「山林飛鷹圖」與據以異議之「神鷹及圖」商標，並無構成相同或近似者，即異時異地隔離觀察，實無引起消費者混淆誤認之虞者，更遑論有抄襲用之說。七、退萬步言，關係人據以異議之「神鷹及圖」商標，其早在七十一年即向被告提出商標註冊之申請，經關係人十數年來之慘澹經營，於業界實已建立相當品牌知名度，且於一般消費者心目中堪稱夙著信譽之商標，實已毋庸置疑，則依鈞院邇來所援引商標手冊中所揭示「商標圖樣比較，雖認為近似，但已為一般購買人所熟知的商標，不致產生混同誤認者，非屬近似之商標」，並據之為判決之相同法旨，則本件，系爭商標與據以異議之商標更無引起消費者混淆誤認之虞。八、綜上，被告首揭審定書所為撤銷原告所有審定第七六四一八六號「山林飛鷹圖」商標審定，應非的論。為此，請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經鈞院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之（九）所明示。查系爭審定第七六四一八六號「山林飛鷹圖」商標圖樣，其圖形與據以異議之註冊第一九四六九四號「神鷹及圖」商標圖樣主要部分之一之圖形，均以向左展翅之飛鷹圖案為主要構圖，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，乃撤銷系爭商標之審定。是被告所為之處分，並無不合，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為異議審定時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。查，原告於八十五年六月十二日以「山林飛鷹圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第三類之環香、線香商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七六四一八六號商標。嗣關係人以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。案經被告審查，以系爭審定第七六四一八六號「山林飛鷹圖」商標圖樣之圖形，與據以異議之註冊第一九四六九四號「神鷹及圖」商標圖樣上之圖形，均為向左展翅之老鷹圖案，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，又系爭商標指定使用之環香、線香商品，與據以異議商標指定使用之香冥紙、香等祭祀用品商品屬同一或類似商品，有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定。至系爭商標是否違反同條項第七款之規定，無庸再審究，而所舉註冊第五三七八八二號等多件商標之圖樣均屬單純中文，與本件案情有別，不得執為系爭商標應准註冊之論據，乃將第七六四一八六號「山林飛鷹圖」商標之審定撤銷。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：鷹為自然界與生俱存者，系爭商標與據以異議之商標，同以「鷹」為構圖意匠，惟尚難據此認定兩商標為近似，蓋據以異議商標之鷹圖形，純依自然界鷹予以繪製，了無創意；據以異議之商標，其所稱之神鷹，頭部刻意留白，臉部朝左方睥，但非留白，而臉部朝向則係左下，除此之外，諸如展翅之幅度、尾部之線條乃至腳爪之朝向均有明顯之差異，再者，據以異議之商標其鷹之頭尾軸心朝左上四十五度，而系爭商標圖形中之鷹，其頭尾軸心則係朝左下三十度，均不相同。除此之外，就整體圖形意匠而言，據以異議商標於圖形下方佐以球形之圖案，彰顯其所謂「神鷹」之意；而系爭商標則分別於圖形左上方及右下方繪有山峰，右下方山形中又有蒼松綴飾，接近自然生活環境。從而，兩者商標由整體外觀及觀念，均不相同，異時異地隔離觀察，無引起消費者混淆誤認之虞。況商標圖樣比較，雖認為近似，但已為一般購買人所熟知的商標，不致產生混同誤認者，非屬近似之商標。據以異議商標，早於七十一年即已註冊，經關係人慘澹經營，已屬知名品牌，更無使系爭商標引起消費者混淆誤認之虞云云。經查，商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀念認定其有無混同或誤認之虞以為斷，雖本院二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及三十六年判字第一號均著有判例。惟另本院二十七年判字第一四號、二十八年判字第三三號及四十六年判字第七七號等判例意旨，固得由整體或主要部分比較，以判斷是否近似，即構成商標之圖形、文字總括其各部分，即隔離觀察其整體外觀上茍易發生混同誤認，固屬近似；但若其主要部分於異時異地各別觀察無論在外觀上、名稱上或觀念上之主要部分比較，有足以引起混同誤認之虞時，亦屬近似。至於如何適用上開判例，應就個案審認之，此乃事實認定之問題，合先敍明。系爭審定第七六四一八六號商標，與據以異議之註冊第一九四六九四號商標圖樣，均以鷹為構圖主體。鷹固屬自然生物，原無創用之可言；惟鷹經由人類構思予以繪製，即產生不同之構圖，因而有是否兩構圖近似情況產生。本件兩商標鷹圖形，均以向左展翅之飛鷹圖案為主要構圖；雖系爭商標輔以山峰、蒼松，而據以異議商標輔以地球。以及兩鷹頭尾俯、仰角度不同；據以異議商標鷹圖頭部有留白等等，均屬次要部分，即本件兩商標圖樣主要部分相同，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞；況系爭商標復指定使用於同一或類似商品，自有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定。另僅依據以異議商標早於七十一年即向被告申請註冊之事實，原告別無其他舉證足以證明該商標已達為一般購買人所熟知之商標，自不宜逕認定一般消費者不致產生混同誤認。又原告提出聯合報八十五年九月二十三日報導之案件為本院八十五年度判字第二五六一號判決，僅係就個案為之，並非判例，與本案情形有別，自無拘束本案之效力；又本案事實已臻明確，系爭商標是否有違商標法第三十七條第一項第七款之規定，即無審究之必要，併此敍明。原告主張，核無足採。綜上所述，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年十月二日
行政法院第五庭
審判長評事 廖政雄
評事 高秀真 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十七年十月六日附圖一附圖二系爭商標據以異議商標~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;2600]~[g;h:\\scn\\87\\00000000.2;1500;2600]