裁判字號：最高法院107年台上字第304號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第304號上訴人 張德芳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月20日第二審判決（106年度上訴字第190號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第30068號、103年度偵字第1960、7585號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於原判決附表編號二、四所載販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品各1罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張德芳有其事實欄一之㈠即其附表編號二、四所載販賣第二級毒品甲基安非他命及共同販賣甲基安非他命各1次之犯行，因而撤銷第一審關於上開2罪部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品各1罪（均累犯），每罪均依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑後，各處有期徒刑7年2月，並分別諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人辯稱其已於偵查中自白此2罪部分犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用云云，何以不足憑採，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決關於上開2罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：關於原判決附表編號二所示販賣甲基安非他命部分，因證人Ａ1（真實姓名詳卷）施用甲基安非他命之數量極大，然伊於偵查中並未否認有販賣甲基安非他命予Ａ1之事，僅係否認販賣予Ａ1甲基安非他命之價格為新臺幣（下同）1千元，應認伊於偵查中已自白此部分之犯行。又關於原判決附表編號四所示共同販賣甲基安非他命部分，伊於偵查中已坦承接獲 葉承宏 來電欲購買甲基安非他命後，告知其前往 林福森 住處拿取毒品，並去電指示林福森將毒品甲基安非他命交付葉承宏等情不諱。雖伊亦供稱：後來葉承宏沒有去找林福森，沒有毒品交易云云，然此係因事後林福森向伊表示其與葉承宏該次毒品買賣並未成立，伊方為上開陳述，惟伊既於偵查中供承前情不諱，亦應認伊已於偵查中自白此部分犯行。是伊所為上開2罪部分犯行均應符合毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵、審中均自白減輕其刑之規定。原判決就此2罪部分均未依上開規定予以減輕其刑，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及被告有無減刑事由之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審雖主張其於偵查中已自白有原判決附表編號二、四所示犯罪事實，請求依前揭規定減輕其刑云云。然原判決對此已加以調查及審酌，並於理由內說明：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。稽之卷內資料，上訴人就原判決附表編號二所示販賣甲基安非他命部分，於民國103年1月3日經檢察官詢問「有無販賣毒品予周建源、聶佳慧、何祖豪、Ａ1？」之複合性問題時，雖曾答稱「有」，惟因上訴人與前揭人等疑似以電話聯繫交易毒品之次數甚多，且在此之前，上訴人於警詢及偵訊時均否認有販賣毒品予Ａ1，檢察官遂逐一提示通訊監察錄音譯文，並加以訊問，然上訴人於檢察官提示並訊問102年5月19日13時26分、同日14時33分及同日15時47分等3筆通訊監察錄音譯文內容（即附表編號二所載聯絡毒品交易事宜之通話內容）時，上訴人均供稱上開通話係Ａ1請伊幫忙購買星城遊戲之點數，並表示伊與Ａ1間關於毒品交易均不曾使用「便當」當作毒品之代號，且其毒品用量大，不可能只購買1千元等語（見偵字第30068號卷第278、279頁）。另參酌上訴人就上開通訊監察錄音譯文內容，於102年11月21日警詢及偵訊時，以及同年月26日偵訊時均供稱：Ａ1要我幫他帶便當，我便答應他，沒有毒品交易；那是Ａ1叫我幫他買便當過去，1千元是指星城的點數，這幾通電話都跟毒品無關云云（見偵字第30068號卷第10頁反面、第180、237頁）。足見上訴人於偵查中完全否認有原判決附表二所示販賣毒品甲基安非他命予Ａ1之犯行等情無訛。另就附表編號四部分，經警方及檢察官具體提示及訊問102年8月17日22時23分、同日時33分之相關通訊監察錄音譯文內容時，上訴人於警詢時供稱：後來「老頭」沒有過去找林福森，沒有毒品交易等語。且經檢察官先後3次偵訊時，上訴人均供稱：這是以前林福森幫伊向其友人購買甲基安非他命，但購買重量不足，後來也沒有補足給伊，這通電話後來沒有交易、這通電話的內容我忘記了、我已經回桃園了，所以後來我沒有拿毒品給他，林福森有跟我說「老頭」沒有過去找他云云（見偵字第30068號卷第180、238、279頁），且卷內均查無上訴人於偵查中已就如原判決附表編號四所示販賣第二級毒品之主要事實為自白之相關資料，實難認上訴人已於偵查中就此部分犯行為自白。況且，本件檢察官於起訴前已就上訴人所涉該等犯罪嫌疑事實進行多次偵訊，賦予上訴人辯明其犯罪嫌疑或適時於偵查中自白犯罪之機會，亦無剝奪其自白機會或權益之情形。惟上訴人就原判決附表編號二、四所示販賣甲基安非他命部分於偵查中既不曾坦承犯行，就上開2罪部分，自無從適用上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地等旨綦詳（見原判決第7頁第11行至第8頁第9行）。核其論斷，於法尚無違誤。且卷內似無上訴意旨所指於偵查中僅否認販賣甲基安非他命予Ａ1之價格，而未否認販賣毒品予Ａ1之事，及上訴人於偵查中已就原判決附表編號四所示其與林福森共同販賣甲基安非他命予葉承宏之犯罪事實坦承不諱之相關資料。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍憑己見，指摘原判決就此2罪部分未依上開規定減輕其刑為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就其是否有於偵查中自白上開2罪之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其對於此2罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於原判決附表編號一、三所示販賣第二級毒品2罪，及同附表編號五所示轉讓禁藥1罪部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項及第39
5條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於106年5月1日提起上訴，惟依其所提刑事上訴理由狀所載，其僅就原判決關於上訴人犯如原判決附表編號二、四所示販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品各1罪部分說明其不服之理由；對於原判決其他部分（即原判決附表編號一、三所示販賣第二級毒品共2罪及同附表編號五所示轉讓禁藥1罪部分），均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就上開3罪部分之上訴均非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年1月25日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月31日