裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第620號民事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第六二０號
上訴人志上興業有限公司法定代理人王純華訴訟代理人陳峰富律師複代理人 蕭世光 律師
張簡勵如 律師上訴人春原營造股份有限公司法定代理人 李文隆 訴訟代理人 劉懿德 律師右當事人間給付價金事件，兩造對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第四○○號第一審判決各自提起上訴，經本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回志上興業有限公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
春原營造股份有限公司應於志上興業有限公司交付貳萬公斤混凝土抗裂纖維加勁筋材料及其物性試驗合格報告之同時，給付志上興業有限公司新臺幣伍佰柒拾陸萬元，及於志上興業有限公司並提出混凝土抗裂纖維加勁筋材料三年保固書、完稅證明或最近半年連續三期之「營業人銷售額與稅額申報書」之同時，給付志上興業有限公司新臺幣柒拾柒萬肆仟肆佰元。
志上興業有限公司其餘上訴，及春原營造股份有限公司之上訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用，由春原營造股份有限公司負擔。
本判決命春原營造股份有限公司給付部分，於志上興業有限公司以新臺幣貳佰貳拾萬元為春原營造股份有限公司預供擔保後得假執行，但春原營造股份有限公司如以新臺幣陸佰伍拾參萬肆仟肆佰元為志上興業有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人即被上訴人志上興業有限公司（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：
子、本訴部分：㈠原判決關於本訴部分廢棄。
㈡被上訴人即上訴人春原營造股份有限公司（以下稱被上訴人）應給付上訴人新臺
幣（下同）六百五十三萬四千四百元及自民國九十二年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
丑、反訴部分：反訴之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：㈠被上訴人承建「高鐵台中○○○區○○道路系統改善計劃台中生活圈四號路（第
二標）工程」中「混凝土抗裂纖維加勁材料工程」（以下稱系爭工程），所需使用之三萬四千一百七十五公斤混凝土抗裂纖維加勁筋材料（以下稱抗裂纖維材料），係向伊承購。兩造於簽訂材料買賣合約書（以下稱系爭合約）之初，即約定被上訴人購買數量為三萬四千一百七十五公斤。由於系爭工程工期短，系爭合約之逾期罰款高，因此伊於締約後，即努力生產，完成被上訴人所需數量為出貨準備。然被上訴人竟於伊分別於九十一年四月十五日送貨四千公斤、同年六月二十四日送貨六千公斤及同年八月二十二日送貨四千公斤期間，另於同年七月六日接受訴外人赫偉實業股份有限公司（以下稱赫偉公司）報價單，並於同年九月十七日前完成與赫偉公司簽約，隨即以台北一二一支局第二三八號存證信函通知伊終止系爭合約，將致伊蒙受重大損失。為此，伊亦分別於同年十一月二十六日以台北榮星郵局第九七六號存證信函及九十二年一月十六日以台北榮星郵局第二六四號存證信函，通知被上訴人應依約給付貨款及受領剩餘之兩萬公斤抗裂纖維材料。
㈡抗裂纖維材料之節點數、加勁筋長度、纖維直徑等，每家廠商之需求可能不同，
伊均依廠商之指示，製做符合需求之加勁筋。被上訴人所稱纖維加勁筋長度8mm至25mm均可符合業主需求，係其與業主間之約定，惟兩造簽約前所檢附之技術報告，載明該長度為13.8mm，即係兩造約定之抗裂纖維材料之長度，嗣伊即以該約定長度之誤差百分之五範圍內為交貨，系爭抗裂纖維材料應屬特殊規格之特定物。再者，系爭抗裂纖維材料係由聚丙烯顆粒抽長而成，製造完成後即無法回收再挪為他用，且針對特定長度之成品，在市場上較不易轉售脫手，是被上訴人終止系爭合約之行為，已造成伊重大之損失及困擾。
㈢依系爭合約第七條Ａ項之約定：「按實際完成交貨數量，經甲方（即被上訴人，
下同）驗收及檢附之檢驗報告合格，由乙方（即上訴人，下同）提出申請經甲方核可後，申請支付90%。」，所稱檢驗報告，係指抗裂纖維材料之物性報告，而混凝土試體衝擊試驗技術報告係被上訴人與業主間之規範，與伊是否可以請款無關。又同約第七條Ｅ項之約定：「申請保留款時，乙方須出具完稅證明或最近半年連續三期之營業人銷售額與稅額申報書為附件，方能請領保留款。」，足見伊向被上訴人申請保留款時，並不須出具混凝土試體衝擊試驗技術報告正本。此外，伊於系爭合約之義務，僅止於將合於兩造間約定品質之抗裂纖維材料，依被上訴人指示送至指定處所，並不須派員進入被上訴人之工地。若伊有派員至工地或混凝土預拌廠之義務，被上訴人未於伊九十一年四月十五日第一次送貨時，即要求伊履行，竟遲至伊就第三次送貨之保留款十三萬四千四百元（按第三次送貨四千公斤，保留百分之十為四百公斤之含稅價額），提出估驗請款單，及其取得赫偉公司廉價仿造貨品之後，始向伊提出主張，顯悖誠信原則。
㈣系爭合約性質上為一分次交貨之買賣契約，至於系爭合約第九條Ｃ項：「甲方認
為工程有終止之必要，得隨時終止本承攬書之全部或一部工程，乙方在接獲甲方通知後應立即停工，並負責遣散工人、清理現場，其已完成之工程及已進場之材料，均由甲方核實給價，乙方絕無異議」之約定，實係參酌民法第五百十一條：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」有關承攬規定而來，與買賣契約之性質不合，應無適用餘地。原判決雖肯認系爭合約為買賣契約，卻認定兩造間之契約已經被上訴人依上開合約條款合法終止，其理由顯有矛盾。兩造間既非承攬關係，伊自無「派遣工地負責人、提交製造、作業、運輸及夜間配合計劃、生產計劃，並且派遣人員負責工地試驗手續」等承攬義務。被上訴人以伊未履行該等義務，逕行解除契約，顯非有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人與赫偉公司合約節本、台北榮星郵局第九七六號及第二六四號存證信函、系爭產品說明、其他工程規格報告、抗裂纖維測試報告等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
子、本訴部分㈠駁回上訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。
丑、反訴部分：㈠原判決關於反訴部分廢棄。
㈡上訴人應給付被上訴人二十六萬二千九百二十元及自九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠系爭合約應為承攬關係。縱認為買賣契約，當事人仍得於合約中具體約定終止權
之行使。上訴人對於未依合約履行派遣工地負責人、提交製造、作業、運輸及夜間配合計劃、生產計劃、並派遣人員負責工地試驗手續等義務，以及未派員前來會同監造與伊進行試體製作之過程，均不爭執，顯已違約，伊於九十一年九月十七日以台北一二一支局郵局第二三八號存證信函向其為終止系爭合約之意思表示，上訴人已於同年月十八日收到，有郵件收件回執可按，則不論本件契約性質為何，均已合法終止。
㈡預拌混凝土廠將混凝土加入抗裂纖維後，於現場澆置時，一併製作供衝擊試驗之
試體，試體製作完成後均是由伊會同業主之監造單位簽名彌封，於養生二十八天期滿後再送至上訴人處，由其將試體送至臺灣科技大學（以下稱臺科大）作衝擊試驗。以上訴人撤銷之六份報告編號順序，因試體製作後須經二十八天之養生期，始得以施作衝擊試驗，故於委託日期回溯二十八天，即為試體製作之時間，以此方式計算，可知上訴人產品之試體最後製作時間為九十一年九月十六日，已在伊與赫偉公司簽約之同年十月二十六日前。至赫偉公司之產品物性試驗之送驗日期為同年十月二日，於該物性檢驗報告結果符合設計規範後，始添加入混凝土中使用，故赫偉公司產品最早得加入混凝土中之日期為同年十月二十四日檢驗合格之後，已在上開上訴人產品最後試體製作日之後，顯見上訴人指稱上開六份檢驗報告係因使用其他公司產品或數量不足，未通過檢驗，故予撤銷，並非事實。況臺科大九十二年五月二十一日臺科大教（二）字第○九二○○○二三○六號函僅說明係上訴人提出撤銷申請書而撤銷，並未說明未通過檢驗。上訴人撤銷檢驗報告之行為，自屬違反合約義務。
㈢依上訴人提供封面書寫「ProductsCatalogue」，介紹其公司各種材料產品之資
料，其型錄記載，該公司販售於市面上之GS-JI型抗裂纖維材料，可使用於海堤、河堤、碼頭、機場、邊坡噴漿、隧道工程等二十多種工程，非特定僅使用於橋樑工程。又系爭合約規範之抗裂纖維材料長度在8mm-25mm間，即在此範圍內均符合規範要求，並未特別約定須為13.8mm，與上開型錄所示亦無不同，是系爭工程使用之抗裂纖維材料，為上訴人公司一般規格之產品，並無上訴人所言僅能專用於本件工程，而無法轉用於其他工程之情形。
㈣依系爭合約第七條Ｉ項之約定，於上訴人違反同約第九條Ａ項一至四款之約定時
，伊可收回已給付上訴人之款項。由於上訴人已撤銷衝擊試驗報告，如前所述，自有無法提出衝擊試驗報告正本之違約，即不具備第七條Ａ、Ｃ項規定之條件，縱原有法律上之原因，嗣後經伊終止合約後，原因已不存在，上訴人所受第三次估驗款之利益，已無法律上之原因，依民法第一百七十九條後段之規定，仍屬不當得利。原判決僅以系爭合約第九條Ｃ項約定終止係向將來失其效力，對於已完成的材料仍應核實給價，而認定上訴人仍有請領該估驗款之權利，並未考慮上訴人違約情形，顯有違誤。伊從未對第三次估驗款主張解約，而係行使契約終止權而終止系爭合約，自無民法第二百五十九條規定之適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提股份有限公司變更登記表謄本、終止合約存證信函及郵件收件回執、混凝土工程品質管理標準及預拌混凝土製程品管流程、抗壓試驗照片、臺科大實驗室施作衝擊試驗照片、上訴人撤銷之六份試驗報告、赫偉公司物性試驗試驗報告、上訴人公司產品型錄、內政部高鐵台南車站特定區區段徵收公共工程第六標之投資資料、被上訴人公司傳真函、內政部地政司回函傳真等件，並聲請訊問證人 洪任民 為證。
理由
壹、程序方面查被上訴人法定代理人已變更為李文隆，有股份有限公司變更登記表附卷可稽，李文隆聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、得心證之理由
一、上訴人主張：兩造於九十一年五月二十日簽訂系爭合約，由被上訴人向伊購買系爭抗裂纖維材料三萬四千一百七十五公斤，每公斤售價三百二十元，合計為一千零九十三萬六千元，加計百分之五營業稅五十四萬六千八百元，總價為一千一百四十八萬二千八百元。伊已依約分別於九十一年四月十五日、六月二十四日、同年八月二十二日，各給付被上訴人四千公斤、六千公斤及四千公斤，合計一萬四千公斤抗裂纖維材料，被上訴人尚欠伊第三次交付四千公斤之保留款十三萬四千四百元（按為第三次送貨四千公斤，保留百分之十為四百公斤之含稅價額）；至於其餘二萬公斤抗裂纖維材料部分，伊早已做好出貨準備，等待被上訴人出貨通知，詎被上訴人竟然毀約，拒絕受領，雖伊再催請履約，仍未獲置理，伊自得以受領之通知以代交付，請求被上訴人給付該二萬公斤產品之貨款六百四十萬元等情，依系爭合約關係所生價金支付請求權，求為命被上訴人給付伊六百五十三萬四千四百元（000000+0000000=0000000）及自九十二年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人經伊催告，未履行派遣工地負責人、提交製造、作業、運輸及夜間配合計劃、生產計劃、並派遣人員負責工地試驗手續等合約義務，以及未派員前來會同監造與伊進行試體製作之過程，已於九十一年九月十七日終止系爭合約，上訴人自不得再依系爭合約主張權利。又依系爭合約約定本件之計價及結算採「實做實算」，雙方並無數量約定，通知上訴人出貨乃伊之權利，伊並無受領遲延，上訴人未交付伊二萬公斤抗裂纖維材料，經伊驗收完成並檢附相關合格檢驗報告，自無請求該部分貨款之權利。又依系爭合約之約定，物性檢驗報告及衝擊試驗報告之提出均為上訴人之義務，然其未提出最後一次衝擊試驗報告，自不得向伊請求該次保留款十三萬四千四百元等語，資為抗辯。並以：系爭合約既經伊終止，則上訴人所受九十一年八月二十八日估驗四千二百公斤，價款含稅一百四十一萬一千二百元之利益，已屬無法律上原因，應返還予伊，經伊提示履約保證本票，兌領一百一十四萬八千二百八十元，抵扣後尚餘二十六萬二千九百二十元（0000000-0000000=262920）未獲返還等情，爰依不當得利之法律關係，反訴求為命上訴人如數給付及自九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
三、查前揭上訴人主張兩造間系爭合約內容，及伊已交付四次抗裂纖維材料共重一萬四千公斤，就已給付貨物部分被上訴人已付四百五十六萬九千六百元，尚餘第三次四千二百公斤之保留款十三萬四千四百元未清償等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭契約、履約保證本票、工程估驗請款單及請款支票等件在卷為證，堪信為真實。
四、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有三十九年台上第一○五三號判例，足資參照。查系爭合約封面名稱為：「材料買賣合約書」（見原審卷九頁），然其內容，如：「承攬書：立承攬書人志上興業有限公司向春原營造股份有限公司承攬業務並經雙方同意訂立本承攬書，其條款如下：‧‧‧、第二條承攬範圍‧‧‧、第四條承攬金額‧‧‧、第五條承攬期限‧‧‧、第九條承攬終止或解除‧‧‧、第十條承攬保證」（見原審卷一○頁以下），則多有使用「承攬」文字之記載，故兩造就系爭合約究為買賣抑承攬，迭有爭執。惟買賣契約，其物之出賣人負有使買受人取得該物所有權之義務，而承攬契約之目的，則在工作物之完成，屬於勞務契約之性質，至於工作物所有權之移轉為其從屬的義務。本件依工程報價單（見原審卷一七頁）記載，上訴人依約應將一定數量、品質抗裂纖維材料之所有權移轉予被上訴人，被上訴人則需支付被上訴人價金，兩造就該抗裂纖維材料之品質、單位價額、預定數量於系爭契約內均有明確約定，亦即兩造之締約之真意重在該抗裂纖維材料所有權之移轉甚明。且據被上訴人公司承辦系爭合約簽約事宜之洪任民，於本院受命法官行準備程序時，到院證述：「是供料的合約，但是也包括運費、檢驗費等費用，而且依照現行公共工程勞工安全、交通、環保等法令，如果他們要進入我們工地也要遵守這些法令的規定，比如我們要他們進出工地時，要把車輛清洗乾淨，他們進入工地要戴上安全帽等，所以這些也是合約內容」（見本院卷一二六頁）等語。足見上訴人所負契約給付義務，在供應系爭抗裂纖維材料予被上訴人，至於提出檢驗報告，旨在證明提供之抗裂纖維材料合符約定品質，又就令有須配合遵守相關工安、交通及環保法令，亦僅屬上訴人履行給付義務時之附隨義務，此外未見有何上訴人須提供「勞務」以完成一定「工作物」之約定，是系爭合約性質應屬買賣契約，至堪認定。另系爭合約承攬書第六條：「工程結算總價按照工程報價單內實作數量方式計算，追加減部分之單價照單價」及工程報價單附註第二點：「本工程數量僅供參考，實際結算數量以乙方實際出貨經甲方驗收數量為準」之約定，已明載係工程最後結算，為避免發生簽約當時未能預見之追加減而來，亦不足據以否認系爭合約為買賣契約。是被上訴人辯稱：為承攬契約，尚非可採。
五、兩造間就系爭抗裂纖維材料既成立買賣之法律關係，而系爭合約亦附有特別註記「適用材料合約書」之「附件說明」（見原審卷一九頁）。足見系爭合約書中「承攬書」部分（即原審卷十頁至十三頁部分），與買賣契約性質上不相符，及與上訴人給付方式無關部分，應無適用之餘地。被上訴人公司承辦簽約之洪任民，雖證述：上訴人供料如進入工地，也須遵守「公共工程勞工安全、交通及環保等法令」等語，如前述，然被上訴人已自認上訴人除簽訂系爭合約前，曾於九十一年四月十五日將系爭抗裂纖維材料送貨至系爭工程工地，「此外未再到工地現場，都是送到預拌混凝土場」（見本院卷一五七頁）等情，是系爭合約「承攬書」乃至「附件說明」中，與系爭工程工地相關之「須遵守公共工程勞工安全、交通及環保等法令」之約定，自不適用於本件抗裂纖維材料買賣契約。則被上訴人於九十一年八月三十日通知上訴人「確實依合約規定履行合約義務」之催告函（見原審卷六五頁以下），其說明所列第一項至第九項、第十項第六款、第十一項、及第十三項至第十六項，或屬勞務契約之約定（第一項及第八項），或有關工地之工安、交通、環保之事項（其餘項目），均與上訴人無涉。至其餘項目雖與系爭抗裂纖維材料買賣相關，惟上訴人否認有何違約情事，以其中第十項第一款至第三款、第五款及第四款出場證明等有關驗收及檢驗報告部分言，被上訴人不否認上訴人所交付抗裂纖維材料，除第三次之保留款外，其餘包括各次保留款在內之全部價款均已領取，衡情，應已符合系爭合約承攬書第七條第Ａ項至第Ｄ項及工程報價單附註中有關申請付款應備文件及檢驗合格之約定，且依承攬書第七條第Ｉ項無同合約第九條第Ａ項第一款至第四款違約情事，否則被上訴人無以連保留款均予支付之理，被上訴人否認上訴人交付該等文件及給付之抗裂纖維材料經檢驗合格，自應負舉證之責。另被上訴人函稱上訴人未依其進度（第十項第四款）及未配合混凝土廠商作業時程，有違相互協助義務（第十二項）部分，上訴人否認，亦應由被上訴人舉證實之。被上訴人既不能證明，即難認其主張為真正。是其所為上開催告，及進而以上訴人未依催告履行，而於九十一年九月十七日終止系爭合約（見原審卷六九頁），均難認為合法。至系爭合約「承攬書」第七條第Ａ款所定之「檢驗報告合格」，其範圍為何？兩造亦有爭議，上訴人主張僅指「物性試驗」，被上訴人則辯稱尚應包括「衝擊報告」。經查：所謂「物性試驗」係指抗裂纖維材料本身品質是否符合要求之試驗；「衝擊試驗」則為符合物性試驗之抗裂纖維材料與混凝土攪拌，於混凝土施工澆置中取樣，再經二十八天養生期後，所進行之混凝土耐衝擊之強度試驗，為兩造所不爭執，且有被上訴人提出混凝土工程品質管理標準（見本院卷六四頁）、預拌混凝土製程品管流程（見本院卷六五頁）及被上訴人與系爭工程業主臺中縣政府間，有關混凝土抗裂纖維加勁筋施工及試驗說明（見原審卷一八頁，以下稱抗裂纖維材料施工及試驗說明）可參。依該抗裂纖維材料施工及試驗說明第五點謂：「施工方法：混凝土在拌合場或施工現場添加（抗裂纖維材料），使用比例依工程需要每立方公尺的混凝土加1KG；若添加於拌合車中，需以急轉速度拌合七十轉或五─六分鐘即可拌勻；若於拌合場添加時，水泥需與砂、骨材等一起或之後卸入拌合槽中，再依一般拌合混凝土之方式拌合約五十─六十秒即可」等語，足徵混凝土添加抗裂纖維材料，須有其特殊時程及分量比例之要求。但如被上訴人自認：「（抗裂纖維）材料是上訴人送來的，是由混凝土廠商加到混凝土中」（見本院卷七二頁），而混凝土廠商又為被上訴人之協力廠商，並不對上訴人負責。則上訴人提供已經「物性試驗」合格之抗裂纖維材料，經由其不能監督之第三人施作添加於混凝土後，取得之檢體，進行「衝擊試驗」試驗耐衝擊強度增加是否達一定標準，卻要上訴人負責，顯失公平，不言可喻。又上訴人以伊因與臺科大間建教合作關係，所需檢驗費用較低，故幫忙被上訴人將伊交付之第一次及第二次抗裂纖維材料拌合混凝土之試體，送請臺科大進行衝擊試驗，尚合常情，被上訴人執以為兩造間已有由上訴人負責「衝擊試驗」約定之證明云云，非有可採。是被上訴人抗辯上訴人須提出包括「物性試驗」及「衝擊試驗」之檢驗報告合格證明，無足採取。其以上訴人未提出或向臺科大撤回最後一次「衝擊試驗」之申請為由，終止系爭合約，亦屬無據。另系爭合約承攬書第九條第Ｃ項：「甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本承攬書之全部或一部份工程；‧‧‧其（乙方）已完成之工程及已進場之材料械具設備，均由甲方核實給價，乙方絕無異議」之約定，核係源於民法第五百十一條：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」承攬契約之特別規定，與本件買賣契約之性質不合，應無適用餘地，否則在上訴人無任何可歸責事由下，被上訴人可任意終止，殊悖契約履行之誠信原則。被上訴人辯稱：伊依該條項約定，亦得終止契約云云，非有可取。則被上訴人不否認上訴人已交付共一萬四千公斤抗裂纖維材料，尚有保留款十三萬四千四百元尚未支付，亦未爭執該已交付之抗裂纖維材料有何不符約定品質之處，上訴人請求支付該保留款，自屬有據。惟依系爭合約承攬書第七條及工程報價單第十九點付款辦法約定，上訴人申請支付保留款，須提出三年保固書、完稅證明或最近半年連續三期之「營業人銷售額與稅額申報書」為附件，是其請求被上訴人給付上開保留款，被上訴人已為此抗辯（見本院卷二○四頁），自應由本院為對待給付之判決。又被上訴人既已行使同時履行抗辯，即不發生遲延責任，自無給付遲延利息之義務（最高法院七十二年台上字第四三六五號判例及七十一年度台上字第一四九四號判決參照），上訴人該部分遲延利息之請求，尚非有據。
六、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十五條定有明文。依系爭合約承攬書第五條第Ｂ項約定：「乙方應無條件配合甲方工程進度表及工程報價單須知所定時限完工」，及工程報價單附註第九點約定：「乙方需配合甲方工程進度備料」、第五點約定：「甲方須於交貨兩個星期前通知乙方備料，交貨量一次至少六千公斤或一貨車量」、第四點約定：「材料需送至甲方指定地點」等，足見上訴人履行給付系爭抗裂纖維材料之義務，須先經被上訴人通知數量及指定地點，即其給付兼需被上訴人之行為；且被上訴人已於九十一年八月三十日以不合法理由催告上訴人履約，並於同年九月十七日終止系爭合約，業如前述，其拒絕受領上訴人給付之意甚明。系爭合約雖約定「實送實算」，「按照工程報價單內實作數量方式計價」，固如前述，然工程報價單已載明購買數量為三萬四千一百七十五公斤，被上訴人除已受領上訴人交付一萬四千公斤外，既片面終止合約，表明拒絕受領其餘，則依上引規定，上訴人於九十二年一月十六日通知被上訴人於七日內指定「加勁筋材料餘數共二萬公斤之出貨日期及地點」，以代提出，自無不合，並於七日期限屆滿後，生被上訴人受領遲延之效果（民法第二百三十四條規定參照）。又依民法第二百六十七條前段規定：「當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。」被上訴人既已受領遲延，即可解為應歸責於其之事由，致上訴人未為給付（ 史尚寬 著債法總論四二一頁參照），上訴人自得請求被上訴人對待給付該部分價金六百四十萬元。惟「雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯」（最高法院七十五年台上字第五三四號判例參照）。被上訴人已於原審為上訴人「未有清償提存，則付款請求權未成立」之抗辯（見原審卷一八四頁），自具提出同時履行抗辯之意。核之本件，被上訴人並無先為給付價金之義務，則其為同時履行抗辯，請求上訴人應為對待給付，尚非無據。另依系爭合約承攬書第七條及工程報價單第十九點付款辦法約定，上訴人交付貨物，並應檢附合格檢驗報告（按如上論述，應為物性試驗報告），得申請支付百分之九十估驗款（按為五百七十六萬元，0000000×90％＝0000000），其餘百分之十保留款（按六十四萬元），則須提出三年保固書、完稅證明或最近半年連續三期之「營業人銷售額與稅額申報書」為附件。上訴人請求被上訴人給付上開價款，被上訴人已為此抗辯（見本院卷二○四頁），自應由本院為對待給付之判決（按保留款部分連同前段，合計為七十七萬四千四百元134400＋640000＝774400）。又因被上訴人行使同時履行抗辯，上訴人該部分遲延利息之請求，亦非有據。
七、反訴部分：被上訴人終止系爭合約，於法無據，業如前認定。是其以系爭契約已經伊終止，則上訴人所受九十一年八月二十八日估驗四千二百公斤，價款含稅一百四十一萬一千二百元之利益，法律上原因其後已不存在，應返還予伊，經伊提示履約保證本票，兌領一百一十四萬八千二百八十元，抵扣後尚餘二十六萬二千九百二十元未獲返還，而依不當得利之法律關係，反訴請求上訴人如數給付本息，亦非有據。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人積欠伊抗裂纖維材料買賣價金未付為可採；被上訴人抗辯系爭合約已經終止，上訴人不得再為請求，為無可取。從而，上訴人本於買賣之法律關係，請求被上訴人給付六百五十三萬四千四百元，為有理由，惟因被上訴人就抗裂纖維材料之對待給付及上訴人應檢附相關文件，提出同時履行抗辯，應為對待給付判決，另上訴人有關遲延利息部分之請求，則無理由。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人反訴請求上訴人給付部分，為無理由，原審為其敗訴判決，並無不合。被上訴人上訴指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件志上興業有限公司之上訴為一部有理由、一部無理由，春原營造股份有限公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官陳介源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月二日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。