裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第400號民事判決
裁判日期：民國92年10月31日
裁判案由：給付價金
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第四００號
原告即反訴被告志上興業有限公司法定代理人 王純華 訴訟代理人 林廷遙
陳峰富 律師複代理人 蕭世光 律師被告即反訴原告春原營造股份有限公司法定代理人 蔡進季 訴訟代理人 余文恭
黃豐玢 律師當事人間給付價金事件，本院於中華民國九十二年十月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及被告之反訴暨假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
甲、本訴部分
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）六百五十三萬四千四百元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告係以銷售「混凝土抗裂纖維加勁筋材料」（下稱抗裂纖維材料）為業，於民
國九十一年五月二十日與被告簽訂「材料買賣合約書」，由被告向原告購買抗裂纖維材料三萬四千一百七十五公斤，每公斤售價新台幣（下同）三百二十元，合計為一千零九十三萬六千元，加計百分之五營業稅五十四萬六千八百元，總價為一千一百四十八萬二千八百元。原告已交付一萬四千公斤抗裂纖維材料予被告，被告尚欠原告保留款十三萬四千四百元，至所餘二萬公斤抗裂纖維材料，原告早已做好出貨準備，等待被告出貨通知，然被告竟意圖毀約，拒絕通知原告出貨，原告屢催被告受領貨品，被告仍均置之不理，原告依據兩造所訂契約，自得請求被告給付尚未出貨二萬公斤之貨款六百四十萬元。被告共應給付原告六百五十三萬四千四百元。
㈡系爭契約書第一頁雖有「承攬書」之標題，唯此係被告單方所提出來之定型化契
約書，被告因承包工程而經常與其它承包廠商訂立約，為求便利，因而在契約書上印上「承攬」等文字，惟查該契約書封皮上已印有「材料買賣合約書」，且該契約書第四條有價金總額之約定，附件「工程估驗請款單」項目僅有一項，並無「施工明細」、「工程估價總表」、「工程估價單」及「單價分析表」等一般承攬工程契約常見之單據，足見系爭契約之性質應為分期交付買賣契約。原告基於出賣人之義務，已依合約備齊抗裂纖維材料，等待被告為出貨通知，並多次以存證信函催告被告通知出貨，詎被告無正當理由一再拖延，不履行買受人之義務，原告需被告通知行為及受領行為之配合，始可完成系爭契約出賣人義務之履行，是原告依民法第二三五條但書之規定，得以存證信函之通知，代替給付之提出，作為履行契約義務的方式，原告業已完成出賣人應盡之義務，自得依約請求被告給付價金。
㈢系爭契約係被告單方所提出來之定型化契約，此觀契約書第四頁部分，甲方即被
告早已打好字體，而乙方即原告與乙方保證人部分，均以簽名方式完成契約，即可證明。原告為求完成交易，僅得在合約書上簽名蓋章，故本件仍應以契約書上之文字及原告應履行之義務性質來決定契約之屬類。被告與其承攬商之間夙以定型化契約締結契約，兩造締約時，被告即以該承攬契約為底本，利用其經濟上優勢地位，使原告與之為買賣契約之簽定，被告與各廠商訂定買賣契約時，所願討論協議者，僅物品種類及價格而已，其餘契約約定之詳細權利義務，皆由被告主導。
㈣被告係以原告並未確實履行合約，嚴重影響工程進度為由，片面終止系爭契約，
然原告並未違約，被告自無權利終止合約，是被告九十一年九月十七日以台北一二一支局郵局第二三八號存證信函所為終止合約之表示，自不生效。
㈤原告依系爭契約僅負有依被告指示，於一定期間內將「抗裂纖維材料」送至被告
指定之場所，並應保證所交付之「抗裂纖維材料」品質需符合該合約書第九頁「混凝土抗裂纖維加勁筋」物性試驗要求之義務。由於預拌混凝土攪拌廠或施工現場施工時，是否依指示於每立方公尺的混凝土中加入一公斤之系爭抗裂纖維加勁筋，原告未能控制，是「混凝土同等試體衝擊試驗」報告之提出，並非原告之義務，原告係因與國立台灣科技大學（下稱台科大）間簽有建教合作合約，因而受被告之委託，將混凝土試體交付台科大，從事衝擊試驗，是系爭產品衝擊試驗報告之提出，並非原告之義務，原告自得請求依民法第三百四十五條第一項之規定，請求被告給付保留款十三萬四千四百元。
㈥至所餘兩萬公斤抗裂纖維材料部分，由於系爭合約並未終止，原告依約僅有交貨
義務，是原告依被告指示將材料運至其指定之地點，即已完成契約義務履行，至若將「抗裂纖維加勁筋」加入「混凝土」，則係被告自己之工作，與原告無關，由於被告所訂購之「抗裂加勁筋」屬特殊規格，被告所承建之工程期間甚短，且系爭合約之違約金約定甚高，原告已事先完成所餘兩萬公斤材料之出貨準備，並發函通知被告受領買賣標的物，是原告已完成出賣人之義務，被告自應付款，至該工程報價單註五所載「甲方須於兩個星期前通知乙方備料」等內容，其真意仍係被告如須原告交貨，必須於交貨日前兩個星期通知原告，俾免原告措手不及，上述約定，係課予被告提早通知之義務，要與原告是否依債務本旨給付毫無牽連關係，原告自得依依民法第三六七條、第二二九條、第二二二條、第二三三條規定請求被告給付所餘兩萬公斤材料之價金六百四十萬元。
㈦原告就系爭「抗裂纖維材料」有新型專利權（附件二），本件糾紛實乃被告在履
約中途，發現訴外人赫偉公司所製作之抗裂纖維仿冒品，較原告之售價便宜，因而故意違約轉向赫偉公司購買仿冒品，原告在九十一年十一月間對被告公司負責人以違反專利法而會同警方人員查扣大批仿冒品，目前此案仍繫屬在台中地檢署，有關上述刑案，亦可作為被告違約之證據，被告不履行契約之後所使用的抗裂纖維材料是否為仿冒品，現正由台中地方法院刑事偵查庭及台北地方法院民事庭調查中，原告並無被告所指「以刑逼民」之情形。
三、證據：提出系爭產品之物性測試報告、九十一年四月十二日申請之衝擊測試技術報告、九十一年四月十五日之成品交運單、系爭材料買買合約書、第一期工程估驗請款單、第一期工程估驗請款支票、九十一年五月三十日申請之衝擊測試技術報告、九十一年六月七日申請之衝擊測試技術報告、九十一年六月十七日申請之衝擊測試技術報告、九十一年六月二十四日之成品交運單、赫偉公司之工程報價單、九十一年七月十一日申請之衝擊測試技術報告、第二期工程估驗請款單、第二期工程估驗請款支票、九十一年七月十五日申請之衝擊測試同年七月二十二日提出之技術報告、九十一年七月十五日申請之衝擊測試同年八月二日提出之技術報告、九十一年七月十六日申請之衝擊測試技術報告、九十一年七月十八日申請之衝擊測試技術報告、九十一年七月二十二日申請之衝擊測試技術報告、九十一年七月三十日申請之衝擊測試技術報告、九十一年八月六日申請之衝擊測試技術報告、九十一年八月二十二日之成品交運單、九十一年八月二十七日申請之衝擊測試技術報告、第三期工程估驗請款單、第三期工程估驗請款支票、春原營造（九一）春原總字第○八三○—五號函、志上公司九十一年九月二日函、春原營造台北一二一支局第二三八號存證信函、第四期工程估驗請款單、志上公司台北榮星郵局第九七六號存證信函、志上公司台北榮星郵局第二六四號存證信函、春原營造台北一二一支局第十六號存證信函、系爭產品新型專利之證明、系爭產品物性規格、志上公司與台科大建教合作合約書（以上均影本）及系爭產品儲存於庫之照片為證，並聲請訊問證人 陳嘉生 。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：㈠原告前於九十一年五月二十日就被告承包之「高鐵台中○○○區○○道路系統改
善計劃台中生活圈四號路（第二標）工程」中「混凝土抗裂纖維加勁材料工程」與被告訂定合約書。依系爭合約之封面雖標明為「材料買賣合約書」，然由①系爭契約之第一頁載明「承攬書」之字樣，該合約所使用之文字均為承攬之用語；②由該合約書第二條承攬範圍Ｄ項規定可知，被告所承攬之「高鐵台中○○○區○○道路系統改善計劃台中生活圈四號路（第二標）工程」所須完成之混凝土抗裂纖維加勁筋材料工程，原告除須提供材料外，尚須無條件履行業主與被告所簽訂之所契約條文及有關規範，亦即原告必須完成一定工作，將混凝土加入混凝土抗裂纖維加勁筋材料，並符合業主與被告所簽訂之所有契約條文及有關規範要求，原告除須提出合格之檢驗報告外，尚須無條件配合被告工程進度表及工程報價單須知所定時限完工，至被告及業主驗收合格後為止；③原告依合約之規定應派遣技工由監造人員進行測驗考核、亦必須派遣工地負責人、提交製造、作業、運輸及夜間配合作劃、生產計劃、並且派遣人員負責工地試驗手續等；④原告依約需將抗裂纖維加勁筋混合於混凝土中，非僅單純交付材料，可知系爭合約性質實屬承攬契約，至該契約封面寫「材料買賣合約書」實乃係因業務員不懂所誤載。㈡原告雖主張：該契約係被告單方所提出來之定型化契約，惟系爭契約內容與被告
與訴外人世亮企業股份有限公司（下稱世亮公司）就同為台中生活圈四號路工程第二標之工程簽訂之帽樑支撐材料買賣合約書，及被告與訴外人赫偉實業股份有限公司（下稱赫偉公司）所簽訂之契約，就契約金額、開立履約保證書金額、保固書之年限、解約條件、智慧財產權約定等契約重要事項，約定內容均有顯著不同，可知系爭契約係兩造個別磋商後所簽訂，並非定型化契約，況縱認本件為定型化契約，原告並未舉證證明該契約有何顯失公平之情形，該契約仍屬有效，原告仍須履行相關義務。
㈢原告於兩造簽約後，並未確實履行相關契約義務，致嚴重影響該工程進度，被告
曾於九十一年八月三十一日以（九一）春原總字第○八三○—五號函通知原告確實依合約規定履行合約義務，然原告始終未提出履行合約之改進方案，明顯已構成違約，被告遂於九十一年九月十七日以台北一二一支局郵局第二三八號存證信函終止系爭合約，原告事後雖另以存證信函催告被告履約，然因該合約已合法終止，被告乃以台北一二一支局郵局第十六號存證信函回覆原告已無須履行合約。系爭合約記已合法終止，則原告就該尚未出貨之二萬公斤產品，請求被告支付之貨款六百四十萬元，顯無理由。
㈣原告雖主張其依約得請求被告支付尚未出貨二萬公斤之貨款六百四十萬元，惟按
依據系爭合約第六條約定本件契約之結算方式為「工程結算總價按照工程報價單內實作數量方式計價，追加減部分之單價照原單價」，及系爭合約之工程報價單約定「註一：本工程為實送實算方式承攬，責任供料，且單價為一價到底配合工地需求」、「註二：本工程數量僅供參考，實際結算數量以乙方實際出貨經甲方驗數量為準。」等內容可知，合約約定數量僅為雙方參考之性質，承攬之數量結算及計價之方式皆採實做實算方式，故原告主張雙方已有數量之約定顯無理由。次按該合約第七條付款辦法之約定：「按實際完成交貨數量，經甲方驗收及檢附之檢驗報告合格，由乙方提出申請經甲方核可後，申請支付百分之九十」，該工程報價單「註十一」約定「乙方應無條件配合甲方工期載運材料至甲方指定位置」，原告就該二萬公斤之產品，並未完成第七條所約定之要件，亦未應被告之指定送往特定位置，原告並未完成清償行為，自不得請求付款。
㈤原告另以被告受領遲延為由，主張被告就為出貨之兩萬公斤材料仍應給付價金六
百四十萬元，亦屬無理由。按民法第二三五條所指「已提出之給付」，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言，依系爭合約第五條承攬期限：Ａ項「由甲方視實際需要‧‧‧，惟每次期限之指示應在開始前十四天前通知乙方」及工程報價單「註五：甲方須於交貨兩個星期前通知乙方備料‧‧‧」，可知原告應依被告之指示配合備料，並無須提前備料，原告未依被告指示而自行備料，自非屬「於適當之時期及處所提出給付」，則其所為給付並非符合債務本旨。退步言之，縱認被告已受領遲延，然並未因此即使原告取得付款請求權，原告主張被告受領遲延而請求給付六百四十萬元，顯無理由。
㈥依兩造合約內容，通知出貨為被告之權利，並非義務，原告於被告為未通知之前
，擅自生產製造，明顯與有過失；退步言之，縱認通知出貨屬被告之合約義務，然原告主張其因被告之遲延，導致已製作完成之特殊規格抗裂纖維無法轉售，受有嚴重損失，則原告是否確有製造？如何造成損害？損害多少，應由原告舉證證明。
㈦就保留款十三萬四千四百元部分，依該合約書第七條付款辦法「Ｃ、經檢驗、甲
方驗收合格‧‧‧Ｅ、申請保留款時乙方須出完稅證明‧‧‧。」之規定，原告必須提出相關證明文件始得請求保留款，原告迄今仍無法提出相關證明文件。又依據合約關於保留款之付款規定，物性試驗與衝擊試驗均為合約所要求之規範，原告應提出通過該二種試驗之檢驗報告始得請求付款，原告在第一期至第三期均有提出符合設計規範之衝擊試驗技術報告，但無法提出最後一期之衝擊試驗報告，原告應舉證有提出衝擊試驗報告，若無法舉證證明，則應認此部分之請求無理由。原告迄今仍未提出最後一期十三萬四千四百元之保留款符合物性檢驗及抗衝擊及壓力檢驗之證據。又最後一期之保留款，依合約第七條約定：原告須出具三年保固書及完稅證明或最近半年連續三期之『營業人銷售額與稅額申報書』為附件，方能請領保留款，原告所請求之十三萬四千四百元在合約合法解除後即屬最後一期之保留款，然原告迄今仍未提出相關完稅證明。
㈧衝擊試驗報告依約應原告負責提出，此由該合約書第七條之規定及混凝土抗裂纖
維加勁規範即可知之，又原告確實曾委託台科大進行相關試驗，多次提出試驗報告，並曾相台科大撤銷申技術報告，由此可知，衝擊試驗報告確屬原告依約應履行之義務。如若應由被告負責衝擊試驗報告，何以從委託單之填寫、檢送試體委託試驗、到領取報告，都是原告派人與該系接洽？足證原告所稱並非事實。原告認為僅須提物性試驗，實乃因其無法提出最後一次保留款之抗壓衝擊試驗報告，又因原告已撤銷申請該六件技術報告，致該六件技術報告之所有資料，包括電腦檔案、委託書、技術報告正本與副本等相關文件與資料均已遭銷毀。
三、證據：提出系爭合約書、（九一）春原總字第○八三○—五號函、台北一二一支局第二三八號存證信函、台北一二一支局第十六號存證信函、存證信函原告收受證明、被證二之信函中所列原告合約義務之依據及其餘被告與業主合約中原告應盡之義務之列表、被告與業主合約中與原告有關之抽印條文、行政院公報第九卷第十四期九十二年四月九日第一頁、工程估驗請款單、國立台灣科技大學纖維及高分子工程系技術報告第十四頁、臺中縣政府府政調字第○九二○一二○八○三號函、國立臺灣科技大學回函臺大教（二）字第○九二○○○二三○六號函、被告與世亮公司之帽樑支撐材料買賣合約書、被告與赫偉公司之契約書、臺中縣政府高鐵台中○○○區○○道路改善計劃台中生活圈四號路第二標跨旱溪橋及其引道及高架橋段工程合約書、對志上興業有限公司付款情形整理表、合約書對照表、工程報價單對照表、證人陳嘉生之名片影本、試驗委託書、被撤銷已符合設計規範之衝擊試驗報告（以上均影本）為證。
乙、反訴部分
壹、反訴原告方面：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告二十六萬二千九百二十元及自九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
㈡願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：㈠本件本訴之標的與反訴之標的，其攻擊防禦方法相牽連，符合民事訴訟法第二百六十條之規定反訴之規定，反訴之提起為合法。
㈡依系爭合約書第七條Ａ、Ｃ項之規定，附件混凝土抗裂纖維加勁之規範，及該工
程報價單「註三：‧‧‧所有檢驗等一切費用均包含於報價範圍內」之約定，可知兩種檢驗均為試驗項目，並無任何例外，反訴被告須提出衝擊試驗報告之正本，始能請求反訴原告給付估驗款及保留款，反訴原告與反訴被告雖曾簽定系爭合約，惟該合約嗣後因反訴被告未確實履行合約義務，經反訴原告於九十一年九月十七日發函終止，則反訴被告受有第三期估價款之利益，已無法律上原因。反訴原告於第三期之估驗數量為四千二百公斤，按一公斤合約之價金為三百二十元，未稅價為一百三十四萬四千元，含稅價為一百四十一萬一千二百元。因兩造曾簽立授權書，約定如反訴被告違反合約書規定，反訴原告即得提示履約保證本票，如提示後得兌現一百一十萬八千二百八十元整，則扣除兌現款項後尚餘二十六萬二千九百二十元，反訴原告自得依不當得利之相關規定，訴請反訴被告給付二十六萬二千九百二十元。
三、證據：均援引本訴之證據。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：㈠反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠本件反訴被告已依反訴原告之指示，按時按數量將抗裂纖維材料送至指定地點，
且已交付者均符合品質規範，並無偷工減料，亦無延緩或作輟無常等情事，反訴原告自不得片面終止契約，是本件契約並未經合法終止，反訴被告基於「材料買賣合約書」，就已交付之產品，自得請求反訴原告給付貨款。
㈢縱令反訴原告所主張之終止契約事由有理由，惟因反訴原告已使用第三期估驗之
產品，反訴被告依民法第二五九條第六款規定，得請求反訴原告償還該批產品之價額一百三十三萬四千元，並進而就反訴原告之請求主張抵銷，則反訴原告之請求並無理由。
三、證據：除均援引本訴之證據。理由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：兩造於九十一年五月二十日簽訂「材料買賣合約書」（下稱系爭契約），由被告向原告購買抗裂纖維材料三萬四千一百七十五公斤，每公斤售價三百二十元，合計為一千零九十三萬六千元，加計百分之五營業稅五十四萬六千八百元，總價為一千一百四十八萬二千八百元。原告已依約交付一萬四千公斤抗裂纖維材料予被告，被告尚欠原告保留款十三萬四千四百元，至所餘二萬公斤抗裂纖維材料部分，原告早已做好出貨準備，等待被告出貨通知，然被告竟意圖毀約，拒絕通知原告出貨，原告屢催被告受領貨品，被告仍均置之不理，原告依系爭契約，亦得請求被告給付尚未出貨二萬公斤產品之貨款六百四十萬元，為此請求被告應給付原告六百五十三萬四千四百元（000000+0000000=0000000）及自九十二年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告則以：系爭契約已於九十一年九月十八日經被告終止，原告不得再依系爭契約主張權利，又依系爭契約約定本件之計價及結算採「實做實算」，雙方並無約定數量，通知原告出貨乃被告之權利，被告並無受領遲延，原告未將二萬公斤抗裂纖維材料交付予被告，經被告驗收完成並檢附相關合格檢驗報告，自不得請求兩萬公斤抗裂纖維材料之貨款六百四十萬元。又依系爭契約之約定，衝擊試驗報告之提出係原告之義務，歷次衝擊試驗報告事實上亦由原告提出，原告未依約提出衝擊試驗報告，自不得向被告請求保留款十三萬四千四百元。
二、原告主張兩造於九十一年五月二十日簽訂系爭契約，由被告向原告購買抗裂纖維材料三萬四千一百七十五公斤，每公斤售價三百二十元，合計為一千零九十三萬六千元，加計百分之五營業稅五十四萬六千八百元，總價為一千一百四十八萬二千八百元，原告已依約簽發面額一百十四萬元八千二百八十元之履約保證本票予被告收執。原告第一次交付被告抗裂纖維材料四千公斤，第二次交付被告抗裂纖維材料六千公斤，第三次交付被告抗裂纖維四千公斤，被告僅給付原告貨款四百五十六萬九千六百元，即第一、二次抗裂纖維貨款部分被告已如數清償，惟第三次交付抗裂纖維四千公斤部分，被告尚餘十三萬四千四百元之保留款未清償等情，有系爭契約（見原證四）、履約保證本票影本為契約附件）、第一期工程估驗請款單（見原證五）、第一期工程估驗請款支票（見原證六）、第二期工程估驗請款單（見原證十三）、第二期工程估驗請款支票（見原證十四）、第三期工程估驗請款單（見原證二四）、第三期工程估驗請款支票（見原證二五）等影本在卷足憑，並為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張其依約得請求被告再給付二萬公斤抗裂纖維材料貨款六百四十萬元及第三次保留款十三萬四千四百元，則為被告否認，並以前詞置辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院院十七年上字第九一七號判例、七十四年度台上字第九一三號判決參照）。原告主張其依系爭契約得請求被告給付二萬公斤抗裂纖維材料貨款六百四十萬元及第三次保留款十三萬四千四百元，依前開說明，自應由原告舉證證明其對被告有前揭請求權。
四、按當事人約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金而成立之契約，不問當事人所用名稱如何，在法律上應認為買賣（最高法院九十一年度台上字第六一六號判決參照）。次按物之出賣人負有使買受人取得該物所有權之義務，惟如何使其取得該物之所有權，別無限制，此與承攬之目的在工作物之完成，屬於勞務契約之性質，至於工作物所有權之移轉為其從屬的義務，二者之區別在此（最高法院八十二年度台上字第一四三九號判決參照）。系爭契約第二頁雖記載：「承攬書：立承攬書人志上興業有限公司向春原營造股份有限公司承攬業務並經雙方同意訂立本承攬書，其條款如下：‧‧‧，第二條承攬範圍‧‧‧，第四條承攬金額‧‧‧」等語（見原證四第二頁），惟查原告依約應將一定數量、品質抗裂纖維材料之財產權移轉予被告，被告則需支付原告價金，兩造就該抗裂纖維材料之品質、單位價額、預定數量於系爭契約內均有明確約定（見原證二），亦即兩造之締約之真意重在該抗裂纖維材料財產權之移轉，縱兩造於訂約時多次使用「承攬」等字樣，依前開說明，系爭契約仍屬買賣契約。原告另主張系爭契約係被告單方所提出之定型化契約，原告對契約內容並無磋商修改之餘地云云，惟按定型化契約係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約（最高法院七十八年度台上字第二五五七號判決參照），然經比較系爭契約（見原證二）與赫偉實業股份有限公司材料買賣合約書（見被證十）可知，該二份契約就買賣標的物之數量、單價之計算、履約保證方式、付款條件、契約之解除或終止、監督管理等重要內容均有顯著差異（見被告所提附件十六），明顯與定型化契約之要件不符，原告僅以系爭契約係被告單方繕打等情主張該契約為定型化契約，委無足採。
五、就未出貨兩萬公斤部分之貨款六百四十萬元部分，原告主張被告依約負有通知原告出貨義務，原告僅負交貨義務，其依被告指示將該材料運至被告所指定之地點，即屬完成契約義務，原告已完成所餘兩萬公斤材料之出貨準備，並發函通知被告受領買賣標的物，顯已完成出賣人之義務，自得依民法第三六七條、第二二九條、第二二二條、第二三三條規定請求被告給付該貨款，並提出志上公司台北榮星郵局第九七六號存證信函影本（見原證三十）、志上公司台北榮星郵局第二六四號存證信函影本（見原證三一）及庫存照片為證，惟查：
㈠查系爭契約第五條Ａ款約定：「由甲方（即被告）視實際需要及配合有關工程之
進度而指示分段分期完成日期，惟每次期日之指示應在開始前十四天配合通知乙方（即原告）」、第六條約定：「結算方式：工程結算總價按工程報價單內實作數量方式計價，追加部分之單價照原單價」，系爭契約所附工程報價單註一：「本工程為實送實算方式承攬，責任供料，且單價為一價到底配合工地需求」，註
二：「本工程數量僅供參考，實際結算數量以乙方（即原告）實際出貨經甲方（即被告）驗收數量為準」，有系爭契約在卷足憑（見原證四），並為兩造所不爭執，綜上可知當事人締約時明確約定該抗裂纖維材料之單價為每公斤三百二十元，至該工程報價單上所載「混凝土抗裂纖維加勁筋三萬四千一百七十五公斤」，應僅係當事人締約時初步估計範圍，該契約結算數量仍須原告實際出貨並經被告驗收之數量為準，又原告出貨之時間、數量依約應由被告按工程進度為指示，但被告需於十四天前通知原告準備材料，是通知出貨應係被告之權利，而非義務，原告前開主張並不足採。
㈡又依系爭契約第九條Ｃ款約定：「甲方（即被告）認為工程有終止之必要，得隨
時終止本承攬書之全部或一部工程，乙方在接獲甲方通知後應立即停工，並負責遣散工人、清理現場，其已完成之工程及已進場之材料設備，均由甲方核實給價，乙方絕無異議」，可知系爭契約採「實作實算」計價方式，被告享有契約終止權，惟其行使終止權後仍應按原告已完成之工程及已進場之材料設備，核實給價。被告曾於九十一年八月三十一日以（九一）春原總字第○八三○—五號函通知原告確實依合約規定履行合約義務，後以原告仍未提出履行合約之改進方案為由，認定原告已構成違約，再於九十一年九月十七日以台北一二一支局郵局第二三八號存證信函通知原告終止系爭合約，有各該存證信函在卷足憑（見被證二、被證三），並為兩造所不爭執，原告雖以被告未能提出原告違反契約之相關事證，即任意單方宣布終止，認前揭第二三八號存證信函並不生終止契約效力，惟按系爭契約既賦予被告終止權，被告依該工程進度之實際狀況，認為有必要時自得行使契約終止權，是系爭契約應已於九十一年九月十七日終止，雙方已無履行合約之義務，原告並應於在接獲終止通知後隨即停工，是原告自不得於再九十一年十一月二十六日以台北榮星郵局第九七六號存證信函催告被告為出貨通知（見原證三十），並於九十二年一月十七日又以台北榮星郵局第二六四號存證信函（見原證三一）催告被告給付該未出貨二萬公斤貨款六百四十萬元。
㈢綜上，原告依系爭契約請求被告給付所餘二萬公斤貨款六百四十萬元部分，為無理由，應予駁回。
六、就第三次保留款十三萬四千四百元部分：原告主張其依約僅負有依被告指示於特定期間內將「抗裂纖維材料」送至指定之場所，並應保證所交付之「抗裂纖維材料」品質需符合該合約書第九頁「混凝土抗裂纖維加勁筋」物性試驗要求之義務。至「混凝土同等試體衝擊檢驗」（下稱衝擊檢驗）部分，由於預拌混凝土攪拌廠或施工現場施工時，是否依指示於每立方公尺的混凝土中加入一公斤之抗裂纖維材料，並非原告所能控制，是該衝擊試驗報告之提出，並非原告之義務，原告僅因與台科大間簽有建教合作合約，受被告之委託，將混凝土試體交付台科大從事衝擊試驗等語，是系爭產品衝擊試驗報告之提出，並非原告之義務，原告自得請求依民法第三百四十五條第一項之規定，請求被告給付保留款十三萬四千四百元，惟查：
㈠依系爭契約第七條Ｃ款約定：「經檢驗、甲方（即被告）驗收合格由乙方提出申
請核可後，申請支付百分之十（保留款）」、系爭契約附件工程報價單註三：「所有為完成本工程所需人工、材料‧‧‧所有檢驗等一切費用均包含於報價範圍內」、註十九Ｃ款：「經檢驗，甲方（即被告）驗收合格由乙方提出申請核可後，申請支付百分之十（保留款）」、系爭契約附件「混凝土抗裂纖維加勁筋」文件上載明：「二、‧‧‧混凝土抗裂纖維加勁筋材質為百分之百聚炳烯，且需具有下列性質及圖示：即物性檢驗與衝擊試驗」（見原證四）可知，該物性檢驗及衝擊試驗報告之提出均係原告依約所應付之義務，況原告於九十一年八月至十一月間曾多次委託台科大從事衝擊測驗，嗣後再向台科大申請撤銷委託，此有臺中縣政府府政調字第○九二○一二○八○三號函、國立臺灣科技大學回函臺大教（二）字第○九二○○○二三○六號函（均見被證八），亦為兩造所不爭執，是被告辯稱該衝擊試驗報告之提出亦屬原告之義務等情，應堪採信。
㈡原告雖稱因其與台科大間有建教合作關係，故受被告之委託，將混凝土試體交付
台科大從事衝擊試驗等語，證人陳嘉生於本院九十二年六月十二日準備程序中證稱：「（有無聽說衝擊試驗報告？）這與我們無關，前後三期衝擊試驗報告被告有委託我們幫他們送是以他們的名義送」等語（見本院卷第二四八頁），惟查證人陳嘉生前揭證詞明顯與兩造契約約定內容相違，且與台科大前揭函文所稱該檢驗報告係原告所委託，該校從頭到尾所接觸對象均係原告公司人員，事後亦由原告申請撤銷等情（見原證八）相矛盾，參與證人陳嘉生為原告公司員工，其證詞難免因與原告間之利害關係而有偏頗迴護之虞，是其證詞並不可採。況本件抗裂纖維材料之特性在於「藉由串珠狀設計可增進纖維線於混凝土之卡擊力，提供一較佳連結力使混凝土更堅實且不易剝落」，僅以外觀、材質上的物性檢驗並無法得知該抗裂纖維材料有無符合契約之要求，必須將該抗裂纖維材料加入混凝土後始得確認其效能，是該衝擊檢驗自有其重要性，如該衝擊檢驗報告之提出並非原告依依約應盡之義務，何以該契約未明文排除該義務，是原告所稱，並無可採。㈢綜上，原告既無法提出第三次衝擊試驗報告，從而其依系爭契約第七條Ｃ款約定，請求第三次保留款十三萬四千四百元，並無可採，應予駁回。
乙、反訴部分
壹、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一項定有明文，本件反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依前揭說明，本件反訴之提起為合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、反訴原告主張：依系爭契約之規定，物性檢驗及衝擊試驗報告之提出均係反訴被告之義務，反訴被告須提出衝擊試驗報告之正本，始能請求反訴原告給付估驗款及保留款，反訴原告已於九十一年九月十七日發函終止系爭契約，則反訴被告受有第三期估價款之利益，已無法律上原因。反訴原告於第三期之估驗數量為四千二百公斤，按一公斤單價為三百二十元，含稅總價，含稅價為一百四十一萬一千二百元，因反訴原告得提示履約保證本票，兌領一百一十四萬八千二百八十元，抵扣後尚餘二十六萬二千九百二十元（0000000-0000000=262920），反訴原告爰依不當得利之相關規定，訴請反訴被告給付二十六萬二千九百二十元，及自九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
二、反訴被告則辯稱：反訴被告已依反訴原告之指示，按時按數量送至指定地點，且其交付之抗裂纖維加材料均符合品質規範，並無偷工減料，亦無延緩或作輟無常等情事，反訴原告自不得片面終止契約，是本件契約並未經合法終止，反訴被告基於系爭契約得請求反訴被告給付貨款，又縱認系爭契約已經終止，因反訴原告已使用第三期估驗材料四千二百公斤，反訴被告依民法第二五九條第六款規定，得請求反訴原告償還該批產品之價額一百三十三萬四千元，並進而就反訴原告之請求主張抵銷，則反訴原告之請求並無理由
三、經查，系爭契約雖經反訴原告於九十一年九月十七日以台北一二一支局郵局第二三八號存證信函通知反訴被告後終止，已如前述，惟按終止契約與解除契約不同契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響（最高法院九十一年度台上字第一二一五號判決參照）。況系爭契約第九條Ｃ款約定：「甲方（即反訴原告）認為工程有終止之必要，得隨時終止本承攬書之全部或一部工程，乙方（即反訴被告）在接獲甲方通知後應立即停工，並負責遣散工人、清理現場，其已完成之工程及已進場之材料設備，均由甲方核實給價，乙方絕無異議」，是縱系爭契約已經合法終止，仍不影響反訴被告就已交付予反訴原告使用第三期估驗材料四千二百公斤請領貨款之權利，是反訴原告依不當得利之法律關係請求反訴被告給付二十六萬二千九百二十元，及自九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，為無理由應予駁回。
丙、綜上所述，本件原告之訴及被告之反訴均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，已所失附麗，應併予駁回。
丁、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。
戊、據上結論：原告之訴及被告之反訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年十月三十一日
民事第二庭審判長法官丁蓓蓓
法官洪純莉法官李家慧正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十月三十一日
書記官劉芳菊