裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2281號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二二八一號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李明諭律師
李逸華律師 蔡鎮隆 律師被告乙○○選任辯護人 姜明遠 律師右上訴人因被告等違反商標法等案件，不服台灣桃園地方法院九十二年度易字第一○四八號，中華民國九十三年六月十五日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第三七一號及第九五二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以︰被告甲○○為思力國際股份有限公司（設於臺北市○○路二二О號，下稱思力公司）之負責人，明知ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ商標及圖案業經告訴人法商 伯格 製品公司（下稱法商伯格公司）向經濟部中央標準局取得商標註冊證（商標註冊號數：ОО六五五О九八號及ОО九一八七一四號，專用期間分別自八十三年九月十六日起至九十三年九月十五日止，及八十九年十二月十六日起至九十三年九月十五日止），並獲准使用於香精油等項目。竟未經告訴人之同意或授權，意圖欺騙他人並基於營利之概括犯意，自八十九年七月起，非法仿冒相同或近似於上開註冊商標之圖樣ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ或ＬＡＭＰＥＳ及條碼，連續以每五公升精油，新臺幣（下同）一千三百二十元左右價格，大量批售予知情且同上犯意之被告乙○○。乙○○為擴大營業，將其負責之未經公司設立登記之伯爵企業社，改以伯爵植物薰香精品公司名義，以每五公升批價二千三百一十元至二千五百二十元不等價格零售或批售（所涉違反公司法第十九條擅以公司名義經營業務之犯行，業經原審法院判處拘役三十日確定）。印製伯爵植物熏香精品公司名片予向其批發進貨之立杰植物薰香精品企業社（設於臺南市○○路○段○○○號一樓）負責人 鄭明長 （業經臺灣臺南地方法院檢察署為不起訴處分）、財霸植物精油商行（設於臺北縣板橋市○○路○○○號）負責人 曾敬浪 （業經臺灣板橋地方法院判決無罪）、偉蓉企業社（設於臺北市○○區○○路二段十五號）負責人 高曉蓉 （業經本院判決無罪）及其他批發商店使用。因認被告甲○○涉有違反商標法第六十二條之侵害他人商標專用權罪嫌、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌；被告乙○○涉有違反商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌。
二、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有違反商標法及行使偽造私文書等犯行。被告甲○○辯稱：我不是思力公司的負責人，思力公司負責人是 黃樹立 。我只是公司副總經理，負責電腦業務，如電腦流程、計算獎金等，並沒有包括進口業務。進口及販賣香精油的業務是負責人黃樹立自已營業。我也沒有經手販賣精油給乙○○或其他廠商，我不清楚思力公司與伯爵企業社往來的情形。在偵查中，因老闆黃樹立出國，我代表公司出庭作證，檢察官不察，竟誤為負責人，將其列為被告等語。被告乙○○則以：思力公司原先是法商伯格公司之代理商，我所販售之精油，一向是向思力公司訂貨的，後來思力公司與法商伯格公司分家，思力公司還有剩餘的庫存貨，就把庫存的產品賣給我。本件之精油，我認為是法商伯格公司之產品，因為是庫存品，所以價格比較便宜。本案是思力公司負責人黃樹立與他哥哥 黃樹雄 二人，為爭法商伯格公司精油代理權及爭奪精油市場互相訴訟而遭牽連。所買賣之精油為正品，絕無犯罪故意等語。而公訴人認被告等犯罪係以：告訴人之指訴，授權之國際配售及銷售讓渡合約、商標註冊證、伯爵植物熏香精品公司之廣告型錄、名片、銷售發票、現場照片等附卷足稽；又查獲有精油扣案，該精油圖樣經與法商伯格公司商標近似，有經濟部智慧財產局九十一年一月十日（九一）智商○九八○字第九一○○○一八四四號函覆存卷可憑；另扣案精油與法商伯格公司精油不同，有精油分析報告可核，被告等批發售價偏低於告訴人之正品售價，足認被告等有以仿品攻佔市場之居心，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法。而以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、三十二年上字第六十七號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。且商標法第六十三條係以明知為構成要件，是其犯罪之成立，在主觀尚須行為人對於仿冒他人商標之商品，有所認識之直接故意，始足當之。
四、經查：㈠思力公司董事長為黃樹立並非甲○○，有思力公司基本資料查詢單在卷可稽（見
原審卷一第三十八頁至第四十頁）。雖黃樹立最初於偵查中稱：甲○○負責業務，他比較清楚云云，然其於原審法院審理中經交互詰問已明確證稱：我是思力公司負責人，伯爵企業社是我們的經銷商，伯爵企業社出面跟我談生意的是 林施萱 與 魏懷良 ，是批一些我們之前代理ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ的存貨產品販售。被告甲○○是我們公司電腦部副總，沒有負責對伯爵企業社的出貨、銷售。被告甲○○對於伯爵企業社這批買賣沒有決定權，而是伯爵企業社他們開價，我認為合理之後通知會計部，有關於ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ銷售的價錢、銷售、出貨決定權都是我，甲○○是聯絡客戶服務，傳達我的意思。我偵查中說甲○○是負責業務的意思，是指甲○○主管電腦部，但是有時兼業務，幫我傳達我的意思來協商價格，但是最後是由我決定，我所說的負責業務，並不是專屬業務等語（見原審卷一第一三一頁至第一三三頁）。又證人即思力公司職員 張靜君 、 張秋月 也均證稱思力公司負責人之黃樹立，並非被告甲○○。甲○○從事電腦部門工作，沒有負責業務方面的事，老闆黃樹立才有供貨決定權。思力公司代理法商伯格公司販賣精油，後來不代理後，產品變成存貨，買伯格公司的存貨。伯爵企業社與思力公司接觸的人是林施萱與黃樹立等語（參見原審卷第一二三頁至第一二九頁）。且黃樹立也經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另以九十一年度偵字第一八六О號及九十二年度偵字第一一八一五號提起公訴，現正由原審法院審理中，有起訴書二份在卷可憑（見原審卷一第一О四頁至第一О五頁）。被告甲○○並非公訴人所指為思力公司負責人，僅為該公司之副總經理，負責電腦部門工作，並未負責及決定銷售系爭精油予被告乙○○所經營之伯爵企業社之業務，實際行為者，為思力公司負責人黃樹立。至黃樹立於最初偵查中指被告甲○○負責業務，為推諉其自己責任，所為不實之陳述，尚不足為被告甲○○不利之認定。
㈡告訴人於偵查中所提出之精油成分分析報告，所載之採樣日期及時間係
О一年四月十七日，交付實驗室日期係告日期係字第一О四二五號偵卷第六十頁至第六十三頁）。而本件告訴人搜證，向伯爵企業社購買精油之發票，日期為九十年（附卷可參（見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第三十五頁）；告訴人對其他販賣精油之鄭明長、高曉蓉提出告訴之搜證發票日期，分別係九十年五月十一日、九十年八月八日（見臺南市警察局南市警刑偵字第三三三號警卷第三十頁、臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第九九九二號偵卷影本第十八頁），均在告訴人分析精油之後。是告訴人所提出之該份分析報告，其所分析樣品，均與本件無關，誤導偵查機關及事實之真象。至告訴人嗣後提出之數份分析報告，均係告訴人片面在外國某機構所作之分析，非屬於我國刑事訴訟法所規定鑑定人之鑑定，其性質乃屬告訴人之指訴；且其所送鑑之樣品，亦不能證明係本件查獲扣案之物，自難以該分析報告，作為不利被告等認定之依據。
㈢就五公升精油是否為真、仿品部分，雖證人 趙家駒 於原審稱：我在柏格國際股份
有限公司（下稱臺灣柏格公司，乃思力公司負責人黃樹立之兄黃樹雄另行設立）擔任管理處協理兼客服部的主管。代理法國ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ的銷售，銷售商品有薰香瓶、薰香精油。法商伯格公司生產的產品都標有日期，五公升的精油在八十九年七月以後就不再銷售，製造日期是標示在瓶底，是在製作瓶子的時候就在模子印上日期。八十九年六月開始法國原廠就開始換包裝，換成二公升裝的瓶子，製造日期、批號標示在瓶底，用油墨的方式打上去。真品與仿品只能靠外觀來辨識，即張貼的標籤及塑膠瓶身來判斷。我們的標籤裁切角是圓角，仿品標籤是直角；標籤上面的圖樣類似，但是仿品的比較模糊；背面標籤印刷字體不同，ＭＡＤＥＩＮＦＲＡＮＣＥ真品的字體較細，仿品的字體較粗；商品條碼的製作方式不同，真品條碼部分有另外作霧面處理，方便油墨打印，仿品是直接印刷上去，真品的標籤用精油擦不掉，仿品用精油擦，油墨會溶解。瓶身的部分，真品的瓶身是一體成型，仿品在瓶頸的部分有一個接縫；瓶蓋裡面有安全環，安全環的樣式不同，仿品是點狀，真品是線狀；真品瓶蓋下方真品是霧面處理，仿品是光滑面；真品與仿品瓶身尺寸不同，真品較方，仿品較斜。另五公升瓶子的部分，仿品把瓶底的日期磨掉。又我們用手觸摸的方式，感覺得出真仿品瓶子的材料是不同的云云（見原審卷二第二十三頁至第二十六頁）。然經原審當庭勘驗扣案之五公升精油結果：九十年保管字第一二七七號五公升裝精油三瓶，英文名稱均ＥＵＣＡＬＹＰＴＵＳ（尤加利），背後標籤紙均記載Ｍｏｄｏ，瓶底烙印的圓戳章製造日期均被磨損，前後標籤紙四周均係接近圓角，三瓶顏色深淺不同。九十年保管字第三六三一號五公升裝精油五瓶，其中一瓶精油英文名稱ＲＯＳＥＥＴＪＡＳＭＩＮ（荳蔻），背後標籤紙其上記載Ｍｏｄｅ，瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損，前後標籤紙四周係接近圓角。其中三瓶英文名稱ＥＵＣＡＬＹＰＴＵＳ（尤加利），背後標籤紙均記載Ｍｏｄｏ，瓶底烙印的圓戳章製造日期均被磨損，前後標籤紙四周均係接近圓角，其中二瓶顏色較深，一瓶顏色較黃。其中一瓶英文名稱ＬＡＶＡＮＤＥ（薰衣草），背後標籤紙上記載Ｍｏｄｅ，瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損，前後標籤紙四周係接近圓角等情，製有筆錄可憑（見原審卷三，九十三年五月二十五日審判筆錄第四頁）。依具有利害關係，希望被告入罪之證人趙家駒所述之精油真、仿品辨識方式，比對扣案之系爭五公升精油，亦無從認為告訴人方面就辨識精油之真、仿品有明確之標準。例如以Ｍｏｄｅ、底部日期沒有磨損等情為真品辨識方式，然扣案之系爭五公升精油中即有二瓶有Ｍｏｄｅ、底部日期有磨損的情形同時存在，又如何立即能謂之為仿品？又如以真品之標籤裁切角都是圓角，仿品標籤是直角等情為真品辨識方式，然扣案之五公升精油八瓶之標籤裁切角，均係圓角，又何以不認為均係真品？再如以瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損與否為真品辨識方式，又如何能謂之扣案之系爭五公升精油八瓶瓶底烙印之圓戳章製造日期被磨損即為仿品，而不無存在於真品亦有被磨損之可能？偵查中檢察官曾將扣案之精油五瓶（係九十年保管字第三六三一號之扣案五公升精油五瓶）送請經濟部智慧財產局鑑定，是否侵害告訴人之ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ商標，經該局認：本件所送精油五瓶上標示之外文ＬＡＭＰＥＢＥＲＧＥＲ及瓶子圖形與註冊第九一八七一四號聯合商標圖樣殊難辨識，另與註冊第六五五О九八號商標圖樣之外文主要部分ＬＡＭＰＥＳＢＥＲＧＥＲ僅字尾有無Ｓ之別，依本局審查觀點，應屬近似之商標等情，有經濟部智慧財產局九十年八月二十日函在卷可考（見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第八十七至第九十頁）。是告訴人所申請商標註冊者有二：一為聯合商標ＬＡＭＰＥＢＥＲＧＥＲ，另一為正商標ＬＡＭＰＥＳＢＥＲＧＥＲ。然告訴人方面之證人趙家駒於原審所提出所謂五公升精油或二公升精油真品之照片以觀（見原審卷二第七十七頁至第一О五頁），其標示之外文亦僅有如聯合商標所示之ＬＡＭＰＥＢＥＲＧＥＲ，亦不符合正商標ＬＡＭＰＥＳＢＥＲＧＥＲ之要件，被告乙○○如何能據此認知係仿冒品？㈣就二公升精油是否為真、仿品部分，證人趙家駒於原審中亦稱：二公升裝的瓶子
曾經經過五次的修改，因為八十九年之前，五公升的商品是由思力公司銷售，八十九年三月臺灣柏格公司成立以後，為了作商品的區隔，所以向法商伯格公司聲請生產二公升的精油，第一次二公升的精油是在八十九年六月的時候開始銷售，因上市匆促，設計上有一些問題，如瓶蓋會脫落，第一次是修改瓶蓋，是在八十九年第四季十月左右，就瓶蓋部分作變更，要施加壓力瓶蓋才可以打開。且九十年二月以後瓶子的外觀尺寸就沒有再修改過，唯一的差別是精油的顏色，原來是透明的，但是擔心有人誤飲，才加了顏色。九十一年瓶身變成咖啡色的。在瓶底的部分早期原來是平的，在九十年二月左右有在瓶底部分加厚及補強。仿品的瓶底與我們真品的相同，它是模仿我們新品的瓶身，而不是模仿我們早期的包裝。二公升裝的精油是針對亞洲國家開發，並沒有對歐美國家為銷售。律師查扣仿品前，我們有教導如何辨識真、仿品，我們有拿同時期的產品去教導他們辨識真、仿品的不同，但是因為早期的產品並不多，所以並沒有針對早期的產品作辨識云云（見原審卷二第二十七頁至第二十九頁）。然經原審當庭勘驗扣案之二公升精油：九十年保管字第六三一五號扣案二公升裝精油二瓶，其名稱均為ＢＯＩＳＤＥＳＡＮＴＡＬ，其中一瓶顏色較深。其瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角；顏色較淺之一瓶，其瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角。九十年保管字第五七三九號二公升精油二瓶，係被告甲○○於偵查中所提，該二瓶精油非思力公司所有，係其在新加坡的伯格公司所買，並提出購買該二瓶精油之收據予檢察官（見九十年度偵字第一О四二五號偵卷第九十一頁至第九十五頁）。思力公司僅銷售五公升精油予被告乙○○，並無銷售二公升精油予被告乙○○，二公升精油無關其涉案，其所提供二公升精油二瓶係於新加坡所購得應屬實情。該二瓶英文名稱都一樣（同上），但其中一瓶加上中文檀香，瓶蓋處理是斜條紋，瓶口下方並無圓形接縫，標籤紙四周是接近圓角，接近瓶底處有打上黑色字體Ａ１２９０１；另一瓶瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角等情，製有筆錄可憑（見原審卷三，九十三年五月二十五日審判筆錄第三頁至第四頁）。依證人趙家駒所述之精油真、仿品辨識方式，比對扣案之二公升精油四瓶結果，無從認為告訴人方面就辨識精油之真、仿品之標準，亦無從認扣案二公升精油為仿冒品。
㈤思力公司職員即證人張靜君於原審結稱：思力公司與黃樹雄的代理關係終止後，
我們公司的精油還沒有賣完，因為我們是買斷的，存貨所有權是思力公司的，在終止代理時所餘的存貨價值，初估盤點市價約十億元以上。在終止代理時，黃樹雄沒有從我們公司拿走精油。我們公司沒有代理權之後，所餘的庫存精油，就委託伯爵企業社銷售到市面上，我們公司有些是寄賣，大部分是賣斷。限量、高單價的貨品，對方擔心賣不掉，所以是用寄賣的方式。賣斷的部分，是用市價的二、三折折賣，因為有熱門、冷門商品之別。我們公司賣給伯爵企業社的精油是五公升或五百ＣＣ兩種，沒有銷售二公升的精油，到目前為止，我們公司存貨還有剩餘等語（見原審卷一第一一二頁至第一一五頁）。另一證人張秋月於原審也結稱：我知道思力公司終止代理後賣的是存貨等語（見原審卷一第一二九頁）。證人黃樹立於原審也結稱：五千ＣＣ（五公升）這批貨不可能是仿冒，我們現在都還有存貨等語（見原審卷一第一三三頁）。對照思力公司於偵查中所提出之八十七年至八十八年底之法香國際有限公司（下稱法香公司）進口報單影本、八十七年度之法香公司進貨匯款憑證影本、八十八年度之法香公司進貨匯款憑證影本、八十八年度之思力公司進貨匯款憑證影本等（見九十二年度偵字第三七一號偵卷第十一頁至第三三三頁正面），思力公司與告訴人或黃樹立之兄黃樹雄於終止代理五公升精油時，尚有大量之正品精油存貨，堪以認定。雖證人黃樹雄於偵查中陳稱：思力公司兼賣仿品，且無代理權，中斷供貨後，存貨最多只能再賣一個月云云。告訴人指稱：思力公司就五公升的部分確實有存貨，但是數量是否足以讓伯爵企業社在市面上銷售，我們質疑，因為存貨量並不多，且賣給晏力公司精油，總價不到十億元云云（見原審卷一第六十三頁）。然告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三ОО號判例意旨參照）。又雙方陳述之十億元，告訴人係指其成本價，思力公司指市價，為不同之標準。證人黃樹雄與思力公司負責人黃樹立兄弟間，因精油代理權終止而後衍生糾紛相互爭訟，有雙方涉訟之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第五一О九號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署九十二年度上聲議字第一九八三號處分書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一八六О號起訴書、九十二年度偵字第一一八一五號追加起訴書等件附卷可稽（見原審卷二第六頁至第九頁）。黃樹雄於被告有相對立之利害關係，與告訴人之指訴，並無提出其他積極證據以資證明，均不足以採為不利被告乙○○、甲○○認定之依據。
㈥告訴代理人於另外查獲之偉蓉企業社高曉蓉案件，於本院稱：在桃園地院乙○○
的案子有五公升及二公升的仿冒精油，高曉蓉的部分則只針對二公升仿冒的部分，五ООＣＣ、五千毫升的仿冒精油沒有起訴，也沒有查扣等語。足見公訴人所指被告乙○○販賣予偉蓉企業社，在八十八年底黃樹立、黃樹雄兄弟分家之後，市面上相關貨源即有分歧，故在高曉蓉店內之五公升及五ООＣＣ部分之精油，告訴代理人不認為係為仿冒品，未予查扣。該案扣案之二公升之精油，該案本院當庭勘驗，一瓶玫瑰薰香油、一瓶百里香加迷迭香薰香油，兩種瓶身不同，一瓶瓶身側面是波浪型類似有凹凸狀，另一瓶瓶身側面是平面狀的。告訴代理人於該案稱：扣案的這兩瓶精油，其中的百里香加迷迭香即平面狀的這一瓶是真品，是最早期的產品，後來為了抵制偽品，所以九十年在包裝上作了一些變動等語，有勘驗筆錄在卷可查。而該案係於九十年十月四日，由告訴代理人陪同警方前往高曉蓉所開設店內查扣。該案被告高曉蓉於九十二年十一月二十五日向台灣柏格公司忠孝營業處購買二公升裝之精油二瓶，其中一瓶瓶蓋無斜紋，另一瓶瓶蓋有斜紋；條碼部分，一為印刷體，略為模糊，且有中文標示，一為電腦字體，無中文標示，以此證明同為臺灣柏格公司販售的精油，卻有二以上的包裝外觀且差異甚鉅，告訴人方面對此有何意見陳稱：二公升裝精油八十九年五月開始販售，後來發現該精油瓶身外包裝有瓶蓋容易脫落、瓶身太軟等缺點，所以在八十九年八月將瓶蓋改為有斜紋狀之安全環境，並於瓶身兩側增加折線，以強化瓶身兩側硬度，八十九年十月又為增加瓶身底部強度，再於瓶身底部增加折線。但是市場上大量出現仿冒二公升裝精油，以及為了配合商品標示法要求進口商應加註中文標示之規定，所以在九十年一月起陸續增加中文標籤，九十年六月內裝精油改為無色透明，安全環由斜線變更為倒Ｔ型，九十年九月為區隔仿冒品，變更瓶身部分特徵，外觀不變，改良部分是精油瓶由原來透明改為茶色等語。足見同為真品之二千ＣＣ精油因時間之差異，其外包裝之瓶身即有多次改變等情，均為本院九十二年度上訴字第四О五七號刑事判決理由所認定（見原審卷一第一四七頁至第一四八頁）。高曉蓉所涉該案之扣案物品，亦即是本件公訴人起訴書犯罪事實欄所載之「（四）九十年十月四日下午二時許，在另案被告高曉蓉該店查扣上述仿冒商標之精油共一百十七瓶」，其中二公升百里香加迷迭香薰香油扣押十四瓶為真品，告訴代理人先係主張為仿品而查扣，惟經二年餘之訴訟後，承認為真品，足認扣案之系爭二公升精油是否為真品，告訴代理人本身均有誤認，他人更不易辨認。再據證人趙家駒所述，告訴代理人 張有捷 、 賴文萍 、 蔡瑞森 於起訴事實所載之查獲時地（一）至（五）四處查扣並提起告訴所認定扣案物為仿品之依據，均由證人趙家駒教導如何辨識精油真、仿品後而前往查扣，然證人趙家駒亦稱：因為早期的產品並不多，所以並沒有針對早期的產品作辨識等語，顯見證人趙家駒教導告訴代理人張有捷、賴文萍、蔡瑞森等之辨識精油方式並不正確，出現扣案之二公升精油亦有真品之情事，本件告訴代理人都無法明確分辨真偽，而向多年交易原代理商購買商品之被告乙○○，如何能正確認知為仿冒品？㈦證人趙家駒於原審稱：經銷商正常經營可以取得百分之六十九的利潤，有的經銷
商覺得只要有百分之一的利潤就可以，所以有時候可以拿到四折或是更低價格的產品。定價的百分之六十九是傳銷組織的參加人共同均分。公司最下線是拿定價的八折，中間他可以取得百分之二十的零售利潤等語（見本院卷二第三十六頁至第三十七頁），被告乙○○所辯：告訴人之精油係由臺灣柏格公司總代理，而臺灣柏格公司係以傳銷方式（俗稱老鼠會）販售ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ精油，亦即消費者購油均為定價之金額，然每層傳銷商均得向臺灣柏格公司領取退佣及獎金，故實際上精油取得成本自與定價有極大差異，而被告乙○○所經營之伯爵企業社，以較傳銷價為低之價格，向思力公司或證人 李銘達 購得精油後，以零售之方式酌加利潤後出售等情（見原審卷二第五十頁‧刑事補陳證據方法狀），與經驗法並不違背。再觀之臺灣柏格公司所出售之ＬＡＭＰＥ、ＢＥＲＧＥＲ精油，因發生爆炸案，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第四五四號對被告黃樹雄涉犯刑法之常業詐欺、業務過失傷害及重傷害等罪嫌提起公訴，認定：「黃樹雄明知所販售之薰香精油，其中異丙醇含量約佔百分之九十以上之多，而異丙醇每公升之市價僅約二十元，另香精油之含量僅約佔百分之一左右，且香精油之進貨價約每公升十四歐元，其餘成分則為水，每公升之成本價格僅約一百元左右，極為低廉。 渠等 竟基於為自己不法所有之意圖，隱匿異丙醇係作為清潔劑使用又具毒性，吸入人體會產生刺激，造成頭痛、噁心、嘔吐甚至死亡之結果，及其價格低廉之事實，佯稱以芳香療法具有改善呼吸系統疾病等療效，及使用精油過程中會產生異丙醇微氧素後與空氣中之氧分子連結成雙氧等不實宣傳，使消費者誤認薰香精油產品之成本高昂及使用後有益健康，而以每公升一千三百二十元之高價購買其產品，藉此牟取暴利。」等語，有該起訴書附卷可參。告訴人所產銷之精油，有高額利潤，思力公司之負責人黃樹立購油成本不高，乃以定價二至三折之價格，將五公升精油販售予被告乙○○所經營之伯爵企業社，被告乙○○酌加利潤之後予以出售，免去層層盤剝抽成之傳銷方式，使價格趨於合理，亦與常理不悖，要難認批發售價偏低於告訴人正品售價，即推論認被告等以仿品攻佔市場之居心云云。
㈧被告乙○○復稱：李銘達賣給我的精油（指系爭二公升精油）與思力公司精油相
同，經過思力公司的張靜君小姐去檢視過等語（見原審卷一第六一頁），核與證人張靜君結稱：在大約於九十年夏天的時候， 魏董 （指案外人魏懷良）打電話向我說他們有一批水貨，請我過去幫他們看那是否真品，如果確定是真的他才要買，我就到五股的一個倉庫幫他看，我有把精油倒出來聞、測試，我覺得那是真品，我就向魏董說那應該是伯格的商品。我在現場看到很多人，但是我只認識魏董等語大致相符（見原審卷一第一一七頁），被告乙○○若明知其購買之二公升精油為仿品，如何敢要求張靜君前往檢視求證，以自曝犯行？況另案高曉蓉自被告乙○○處所進貨之五公升及五百ＣＣ之精油，告訴人亦不否認為真品，高曉蓉向被告乙○○所購買之二公升精油中亦有扣押品，發見百里香加迷迭香為真品，已如前述，被告乙○○所辯相信向原代理商思力公司所購之五公升精油及向證人李銘達所購之二公升精油均為真品，亦屬有徽，退步言之，縱認被告乙○○所販賣者，有仿冒品（按此部分公訴人亦未充分舉證），亦因欠缺故意之主觀構成要件，而不成立犯罪。
㈨告訴人雖請求傳喚證人即告訴人公司原廠代表Mr.Forman，以證明法商伯格公司
正品包裝瓶身塑料並無變更之相關事實，及請求將扣案物連同告訴人相關真品及被告所提其他未扣案之相關銷售商品，送請工業研究院或ＳＧＳ實驗機構等具公信力之檢驗機關鑑定扣案物成分及含量是否與真品相符或相似云云。惟查告訴人之二公升精油已歷經五次變更包裝，五公升精油未有變更包裝，已據證人趙家駒證述在卷。另案被告高曉蓉之案件中，亦曾有二公升精油之真品，為告訴代理人誤認為仿品而扣案，已如前述，顯見系爭二公升或五公升之精油是否為真品，從外觀上不易辨認，而有誤認查扣之情事發生。再據證人張靜君於原審結稱：在思力公司代理期間，有發現精油味道比較濃或是比較淡，顏色深淺也有不同，我們會問法國那邊，但是他們不見得會給我們答案等語（見原審卷一第一一七頁、第一一八頁），而在另案被告財霸植物精油商行曾敬浪之案件中，證人 陳蘭欽 於臺灣板橋地方法院審理中結證稱：「（伯格的產品例如檀香精油、歷來瓶子、標籤、外觀、有無改變過？）有，一直在改變，連精油的顏色、瓶子的顏色、標籤也有不一樣，蓋子也有不一樣」、「是因為伯格有對他們直銷會員進行上課，所以我從伯格會員那邊得知伯格的產品包裝及內容有在改變，所以我會對自己手上的產品特別留意。」等語，有臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一二一五號刑事判決影本在卷可憑（見原審卷一第七十八頁至第八十三頁），足證告訴人所生產之精油成分或時常改變，或有生產品質不穩定之情形。然不論係何者，若以之為對照組送鑑定，均足以影響鑑定之結論。被告乙○○辯稱：黃樹雄既未帶走思力公司精油存貨，自無法提出同時期精油加以比對。而告訴人雖為製造商，但時隔已逾四年，若謂仍有八十九年三月以前之精油存貨能提出供比對，實難令人置信。尤其瓶身之打字（如出廠製造日期）及精油之裝填均由告訴人負責，憑何令人相信告訴人能提出當年度之精油供比對等語（見原審卷第四十八頁‧刑事補陳證據方法狀），應屬有據，故縱加以鑑定，因鑑定之題材有問題，結論亦難採信。退步言之，被告乙○○所販賣者，縱經鑑定認有仿冒品，然其主觀上欠缺對於扣案物係仿冒他人商標之商品有所認識，並不成立犯罪，告訴人鑑定之聲請，自無必要。
五、綜上所述，被告甲○○並非係思力公司負責人，又未銷售精油予被告乙○○；被告乙○○並無從知悉其所販售者是否為仿品。此外，復查無其他積極證據足以認定被告甲○○、乙○○有公訴意旨所指之犯行。原審不能證明被告等犯罪，為渠等無罪之諭知，於法並無不合。公訴人依據告訴人之聲請，仍指被告等犯行，核無理由，上訴應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官趙功恆
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十三年九月二十九日