裁判字號：臺灣南投地方法院95年簡上字第27號民事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：返還土地
臺灣南投地方法院民事判決95年度簡上字第27號上訴人乙○○
甲○○丙○○前三人共同訴訟代理人 蔡順居 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 楊志航 律師複代理人丁○○上列當事人間返還土地事件，本院於民國九十六年三月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項命上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段第十七號，面積０‧０一六一公頃土地上之農作物鏟除，將土地返還予原告；及第二項命上訴人自民國九十四年十二月十七日起至返還土地止，按月給付被上訴人新臺幣貳拾肆元，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用新臺幣伍仟參佰貳拾伍元、第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落於南投縣○○鄉○○段第17號土地（下稱系爭土地），面積0.0161公頃，係原住民保留地，被上訴人於民國92年間依原住民保留地開發管理辦法第9條規定，向 仁愛 鄉公所申請地上權登記，並於92年4月8日取得地上權，存續期間至97年4月7日，依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，被上訴人於地上權存續期滿即得向登記機關為所有權之移轉登記，詎上訴人未經被上訴人同意，自93年5月間即在系爭土地種植蔬菜至今，經被上訴人履次催討未果，爰依民法第179條及184條之規定，訴請上訴人應除去系爭土地上之蔬菜並將系爭土地交還與被上訴人，又上訴人無權占有被上訴人具地上權之土地，致被上訴人受有損害，上訴人係獲得相當於租金之利益，為此，本於不當得利之法則，訴請上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，應按月給付被上訴人新台幣（下同）225元（計算式：210×161×0.08/12=225）。
二、被上訴人於本院補充陳述：㈠上訴人乙○○之父 陳慶發 於57年間依原住民保留地開發管理
辦法就系爭土地設定地上權，於81年間登記所有權。90年5月，行政院原住民委員會以訴外人陳慶發於取得地上權登記之後，於57年間即轉讓系爭土地至現今，並無再使用或自用系爭土地之事實，未符合原住民保留地開發管理辦法所規定可取得所有權之要件，且其取得該權利係由其己身之欺瞞行為所致，請求鈞院判決撤銷其所有權，此有鈞院90年埔簡字第52號判決書及確定證明書可稽。
㈡按涉及人民權利之限制，依憲法第23條及中央法規標準法第
5條第2款規定，固應以法律定之，若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。查關於原住民保留地所有權、地上權之得喪變更，係以原住民保留地開發管理辦法定之，雖屬行政命令，惟依原住民保留地開發管理辦法第1條規定，係依母法「山坡地保育利用條例第37條」之授權所為，且授權之目的、內容及範圍，均屬具體明確，自無違憲之處。又行政機關依原住民保留地開發管理辦法將土地重新分配與原住民，係屬行政處分之一種，在該行政處分未依法撤銷前，仍應推定為有效之行政處分，被上訴人依南投縣仁愛鄉公所之行政處分，取得系爭土地之地上權，自屬合法有效，上訴人等之抗辯不可採。原審判決並無不當，上訴人提起上訴，為無理由，並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審辯稱：系爭土地係上訴人等祖先遺留世居之地，上訴人乙○○之父陳慶發於53年間即取得地上權，嗣於81年9月間取得所有權，然南投縣仁愛鄉公所在未查明事實真相前，即依被上訴人及訴外人 車永清 陳情，由行政院原住民委員會對陳慶發提起所有權移轉訴訟，經法院判決陳慶發敗訴，致系爭土地回復登記與中華民國所有，並由仁愛鄉公所管理，嗣再分配與被上訴人並登記地上權，惟上訴人等前已取得系爭土地之所有權（應為訴外人陳慶發取得所有權之誤），並自90年1月16日起在系爭土地耕作，仁愛鄉公所於重新分配系爭土地時，原應依原住民保留地開發管理辦法第20條之規定，優先分配與土地具有傳統淵源關係者，即優先分配與上訴人，竟違反上開規定而分配與被上訴人，其程序顯有疏失，且上開關係人民權利義務之事項，依憲法之規定應以法律定之，仁愛鄉公所依據行政命令即將土地重新分配與被上訴人，顯屬違憲，被上訴人本於違憲之命令取得之地上權亦屬無效，其訴應予駁回等語。
二、上訴人上訴主張㈠原審判決理由三、㈡謂：「按涉及人民權利之限制，依憲法
第23條及中央法規標準法第5條第2款規定，固應以法律定之，若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。查關於原住民保留地所有權、地上權之得喪變更，係以原住民保留地開發管理辦法定之，雖屬行政命令，惟依原住民保留地開發管理辦法第
1條規定，係依母法『山坡地保育利用條例第37條』之授權所為，且授權之目的、內容及範圍，均屬具體明確，自無違憲之處。又行政機關依原住民保留地開發管理辦法將土地重新分配與原住民，係屬行政處分之一種，在該行政處分未依法撤銷前，仍應推定為有效之行政處分，原告（即被上訴人）依仁愛鄉公所之行政處分，取得系爭土地之地上權自屬合法有效，被告（即上訴人）抗辯難認為有理由。」，然查此不但有違憲法法律保留原則且該行政處分應屬無效，分述如次：
⒈山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留
地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」，此項授權條款並未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就原住民保留地取得之要件及行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。
⒉本件系爭土地，為上訴人之祖先遺留世居之地，政府竟以原
住民保留地開發管理辦法第15、16條規定之行政命令剝奪原住民之財產，又以該辦法第20條之規定重新分配予被上訴人，山坡地保育利用條例第37條僅概括授權訂定原住民保留地開發管理規則，並未為塗銷登記之授權，故原住民保留地開發管理辦法第16條欠缺法律明確授權之依據，逕行訂定對原住民裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符。
⒊承上所述，被上訴人乃係以無效之行政命令為基礎，請求上
訴人返還土地，原審判決逕認為被上訴人取得系爭土地之地上權屬合法有效，應為無理由。
㈡系爭土地為上訴人等祖先遺留世居之地，上訴人乙○○之父
陳慶發於53年即取得地上權，並於81年9月取得所有權，於90年1月16日因與訴外人車永清發生糾紛，且向法院訴請拆屋交地（鈞院88年度埔簡字第22號、89年度簡上字第12號），獲得勝訴判決，於確定後並經由鈞院以89年度民執字第2457號執行事件，強制執行收回土地完畢，又系爭土地經強制執行收回後，即由陳慶發占有，上訴人乙○○、甲○○為陳慶發之兒子、媳婦，上訴人丙○○為陳慶發之孫（丙○○之父 陳克己 為陳慶發之子），因與陳慶發同財共居，協同陳慶發共同耕作系爭土地，乃理所當然之事。準此，系爭土地之直接占有人應為陳慶發，上訴人等僅為占有輔助人而已。被上訴人主張無權占有，請求返還土地，不列直接占有人陳慶發為被告，而向上訴人等起訴請求，自屬當事人不適格或其訴無理由。爰提起上訴，請求判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣受不利之判決時，上訴人等願供擔保，請准免為假執行之宣告。
參、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，判決：㈠上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段第十七號，面積０‧０一六一公頃土地上之農作物鏟除，將土地返還予被上訴人。㈡上訴人應自94年12月17日起至返還土地止，按月給付被上訴人24元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行。
肆、法院之判斷：
一、本件被上訴人於原審起訴主張其於92年4月8日業已取得系爭土地之地上權，依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，於地上權存續期滿即得向登記機關為所有權之移轉登記，詎上訴人未經被上訴人同意，自93年5月間起，即在系爭土地種植蔬菜至今之事實，固據提出土地登記第二類謄本及相片等件為證，上訴人於原審及本院審理中雖均承認有在系爭土地上從事耕作之事實，惟提起上訴，主張：訴外人陳慶發始為系爭土地之占有人，上訴人分別為陳慶發之子、媳、孫子，與陳慶發為同財共居之親屬，為陳慶發之占有輔助人，實際占有系爭土地者為陳慶發，被上訴人對上訴人請求返還土地，為無理由等語。按無權占有土地負返還義務者，為占有人，若未占有土地，自不負返還之義務，此無待說明。是本件首應審究者，乃上訴人是否為系爭土地之占有人或僅為訴外人陳慶發之占有輔助人？
二、經查：㈠訴外人陳慶發係於57年3月26日登記取得系爭土地之地上權
，並於81年9月21日登記取得所有權，其於89年1月20日復向本院起訴，請求訴外人車永清及被上訴人，拆除系爭土地上之房屋，返還系爭土地，並由本院以88年度埔簡字第22號、89年度簡上字第12號判決陳慶發勝訴確定，於上開判決確定後，陳慶發即聲請本院民事行處以89年度民執字第2457號執行事件，於90年2月27日強制執行，將系爭土地上之房屋拆除，將土地點交訴外人陳慶發占有等事實，為兩造所不爭，且經本院調上開88年度埔簡字第22號、89年度簡上字第12號拆屋還地事件，及89年度民執字第2457號強制執行案卷核閱無誤。則自90年2月27日起，系爭土地即為訴外人陳慶發所占有一節，應堪認定。
㈡又行政院原住民委員會雖於90年2月間以訴外人陳慶發取得
系爭土地之所有權乃有欺瞞行為，已依法撤銷對陳慶發所為所有權移轉之意思表示，而訴請本院判決將系爭土地之所有權移轉登記與中華民國，且經本院以90年埔簡字第52號判決行政院原住民委員會勝訴確定，系爭土地遂再移轉登記為國有，並另行分配予被上訴人，由被上訴人登記取得地上權等情，固據本院調上開90年埔簡字第52號所有權移轉登記事件案卷查閱屬實。惟於上開事件判決確定後，管理機關僅就系爭土地辦理所有權移轉登記，並未解除訴外人陳慶發對系爭土地之占有，亦未將系爭土地交付被上訴人占有，為被上訴人自承在卷，故上訴人主張系爭土地迄今仍為陳慶發所占有一節，應堪信為真正。
㈢上訴人乙○○、甲○○係為陳慶發之兒子、媳婦，上訴人丙
○○為陳慶發之孫（丙○○之父陳克己為陳慶發之子），又上訴人乙○○、甲○○設籍南投縣仁愛鄉大同村信義巷11號，上訴人丙○○設籍該信義巷27號，陳慶發則設籍隔鄰之信義巷26號，均住居附近，有上訴人提出之戶籍謄本在卷可稽；又陳慶發年已八十一歲，若無他人協助，顯難從事需要充足體力之耕作活動；上訴人既與陳慶發為同財共居之親屬，其等主張在系爭土地上耕作，乃受陳慶發之指示，協助陳慶發而為，核與一般情理亦相符。本件復無其他證據足資證明陳慶發有將其對系爭土地之占有移轉予上訴人之情事，準此，系爭土地之占有人應為陳慶發，上訴人主張其等僅為陳慶發之占有輔助人，應堪採信。
㈣綜上，上訴人乃訴外人陳慶發之占有輔助人，依民法第九百
四十二條規定，僅陳慶發為系爭土地之占有人，上訴人對系爭土地並無管領力。從而，被上訴人起訴請求上訴人返還系爭土地及給付不當得利，即屬於法無據，不能准許，應予駁回。又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。原審認被上訴人取得系爭土地之地上權為合法有效，固非無見，然上訴人並非系爭土地之占有人，自不負返還土地之義務，原審判決上訴人應返還系爭土地及自94年12月17日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人24元之不當得利，自有未洽，上訴意旨就此部指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌於本院前揭判斷不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
陸、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第87條，判決如主文。
中華民國96年3月30日
民事庭審判長法官趙淑容
法官林純如法官黃堯讚以上正本係照原本作成不得上訴中華民國96年3月30日
書記官張巷玉