臺灣南投地方法院埔里簡易庭民事簡易判決
原 告 廖昭燕
訴訟代理人 丁○○律師
訴訟代理人 戊○○
被 告 乙○○
被 告 甲○○
被 告 丙○○
右三人共同 蔡順居 律師
訴訟代理人
上當事人間請求返還土地事件，本院於95年3月28日言詞辯論終
結，判決如下：
主文
被告應將坐落南投縣○○鄉○○段第十七號，面積０、０一六一
公頃土地上之農作物鏟除，將土地返還予原告。
被告應自民國九十四年十二月十七日起至返還土地止，按月給付
原告新臺幣貳拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於執行程序實施前以新
臺幣叁萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告之聲明：被告應將坐落南投縣○○鄉○○段第17號，面
積0.0161公頃土地上之農作物鏟除，將土地返還予原告。
被告應自起訴狀繕本送達翌日（即94年12月17日）起至返還
土地止，按月給付原告新臺幣（下同）200元。訴訟費用由
被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。
二、事實摘要：
㈠、原告起訴主張：坐落於南投縣○○鄉○○段第17號土地（下
稱系爭土地），面積0.0161公頃，係原住民保留地，原告於
民國（下同）92年間依原住民保留地開發管理辦法第9條規
應，向仁愛鄉公所申請地上權登記，並於92年4月8日取得地
上權，存續期間至97年4月7日，依原住民保留地開發管理辦
法第17條第1項規定，原告於地上權存續期滿即得向登記機
關為所有權之移轉登記，詎被告未經原告同意，自93年5月
間即在系爭土地種植蔬菜至今，經原告履次催討未果，爰依
民法第179條及184條之規定，訴請被告應除去系爭土地上之
蔬菜並將系爭土地交還與原告，又被告無權占有原告具地上
權之土地，致原告受有損害，被告係獲得相當於租金之利益
，為此，本於不當得利之法則，訴請被告自起訴狀繕本送達
翌日起至返還土地止，應按月給付原告225元（計算式：210
*161*0.08/12=225）。
㈡、被告則以：系爭土地係被告等祖先遺留世居之地，於53年間
即設定地上權與被告之父 陳慶發 ，81年9月間取所有權，嗣
後南投縣仁愛鄉公所在未查明事實真相前，即依原告及訴外
人 車永清 陳情，由訴外人行政院原住民委員會對被告之父陳
慶發提起所有權移轉訴訟，，經法院判決被告之父陳慶發敗
訴，致系爭土地回復登記與中華民國並由仁愛鄉公所管理，
並再分配與原告並登記地上權，惟被告等前已取得系爭土地
之所有權，並自90年1月16日起在系爭土地耕作，仁愛鄉公
所人於重新分配系爭土地時，原應依原住民保留地開發管理
辦法第20條之規定優先分配與土地具有傳統淵源關係者，即
優優先分配與被告，竟違反上開規定而分配與原告，其程序
顯有疏失，且上開關係人民權利義務之事項，依憲法之規定
應以法律定之，仁愛鄉公所依據行政命令即將土地重新分配
與原告，顯屬違憲，原告本於違憲之命令取得之地上權亦屬
無效，並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張就坐落於南投縣○○鄉○○段第17號原住民保留地
有地上權存在，而系爭土地現由被告種植蔬菜等事實，業據
原告提出土地登記第2類謄本、相片等為證，且為被告所不
爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為原
告取得系爭土地之地上權所依據之法令是否違憲及仁愛鄉公
所重新分配系爭土地與原告有無違反上開法令。
㈡、按涉及人民權利之限制，依憲法第23條及中央法規標準法第
5條第2款規定，固應以法律定之，若法律授權以命令為補充
規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以
發布命令。查關於原住民保留地所有權、地上權之得喪變更
，係以原住民保留地開發管理辦法定之，雖屬行政命令，惟
依原住民保留地開發管理辦法第1條規定，係依母法「山坡
地保育利用條例第37條」之授權所為，且授權之目的、內容
及範圍，均屬具體明確，自無違憲之處。又行政機關依原住
民保留地開發管理辦法將土地重新分配與原住民，係屬行政
處分之一種，在該行政處分未依法撤銷前，仍應推定為有效
之行政處分，原告依仁愛鄉公所之行政處分，取得系爭土地
之地上權自屬合法有效，被告抗辯難認為有理由。
㈢、次查，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工
作物，或竹木為目的而使用其土地之權。本件原告取得系爭
土地之地上權既屬合法有效，被告未經原告同意即在系爭土
地上耕作種植蔬菜，即屬侵害原告使用土地權利之地上權而
屬侵權行為，又被告占用上開土地致原告無法依地上權之效
能使用土地，致原告受損且被告土地之利益，亦有不當得利
。惟不當得利請求權係其他請求權不存在時之最後救濟手段
，如果其他請求權存在，即無不當得利請求權餘地。又負損
害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復
他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。本件
被告無正當權源，在系爭土地上種植蔬菜，已侵害原告依地
上權得使用土地之權利。從而，原告本於侵權行為法責，訴
請被告應將系爭土地上種植之蔬菜鏟除後，將土地返還原告
，為有理由，應予准許。
㈣、另按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社
會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資
照。又依土地法第110條規定：「地租不得超過地價百分之8
，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百
分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。」「
前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近三年
之平均地價。」所謂法定地價，依土地法第148條規定，係
指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例
施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新
規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者
，以公告地價之百分之80為其申報地價，該條例第16條規定
甚明。至於土地公告現值則為同條例第46條所規定之地價。
。本件被告既無占有使用系爭土地之合法權源，原告自得請
求相當於租金之不當得利，原告請求被告應自起訴狀繕本送
達翌日起至返還土地止，按月給付原告225元，係以公告現
值作為計算標準，惟依上開說明土地法第110條規定係以申
報地價為標準，原告對此顯有誤解。另依土地法第110條計
算租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗
不可據為計算損害之標準，而以年息百分之8為限，乃耕地
租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算，且尚斟
酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、
所受利益等情事，以為決定。本院審酌原告有地上權之系爭
土地位居偏遠之仁愛鄉山區，附近已部分開發為民宿等商業
使用，亦有種植果樹或蔬菜，出入交通係面臨省道支線，交
通尚稱方便，繁榮程度尚可，認以系爭土地93年度申報地價
百分之5計算其每年相當於租金之不當得利為適當。本件原
告得請求之不當得利，其計算式如下：24元（（36*161*0.0
5）/12）=24元）。從而，原告本於不當得利之法則，訴請
被告應自起訴狀繕本送達翌日（94年12月17日）起至返還土
地止，應按月給付原告24元，為有理由，應予准許，逾此部
分之請求，為無理由，尚難准許。
㈤、從而，原告本於侵權行為之法則，請求被告應將系爭土地上
種植之蔬菜鏟除後，將土地返還原告，與自94年12月17日起
至返還土地止，應按月給付原告24元，為有理由，應予准許
，逾此部分之請求，為無理由，尚難准許。
四、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序之
訴訟，所為被告敗訴之判決，就原告勝訴部分，應依職權宣
告假執行。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款規定，判決如
主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法官李立傑
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官張巷玉