裁判字號：臺灣南投地方法院95年簡上字第40號民事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣南投地方法院民事判決95年度簡上字第40號上訴人甲○○
丙○○被上訴人南投縣埔里鎮公所法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人戊○○上列當事人間返還土地事件，本院於民國96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟肆佰柒拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：坐落南投縣○里鎮○○○段第178號、第179號土地（下稱系爭土地）係上訴人共同出資於民國92年11月4日向台糖公司購買，並約定登記在上訴人甲○○名下，上訴人購買土地後即僱工在土地四週架設水泥柱及圍籬，並在土地內種植作物，詎被上訴人竟僱工將上訴人所施設之水泥柱圍籬拆除，並在第178號土地如南投縣埔里地政事務所94年12月15日之複丈成果圖編號178-A001所示面積0.002176公頃部分及第179號土地如上開複丈成果圖編號179-A001所示面積0.004929公頃部分，鋪設柏油供人通行，侵害上訴人權益，而被上訴人鋪設柏油道路地點（下稱系爭道路）並非既成道路，亦無供公眾通行數十年之事實，應無地役權存在，爰本於民法第767條所有權之作用，訴請被上訴人應將系爭道路所坐落土地上之柏油除取，將土地返還與上訴人。
二、上訴人於本院補充陳述：㈠系爭道路是否為既成道路，應參考行政法院81年判字第2104
號：「道路只供特定鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」、82年判字第31號：「所謂供公眾通行，係指供不特定之多數人通行而言，若只供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係。」、88年判字第2063號：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對定有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」等判決，及大法官會議釋字第400號解釋：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」之意旨，即是否具有公用地役關係，首應推究有無具有「供不特定之多公眾通行所必要」、次論「時效是否同時完成」，而就時效之認定，審判實務均以20年作為認定標準。
㈡依中華顧問工程司所拍攝88年之空照圖觀之，系爭道路之末
端僅到達特定農地，僅供相鄰道路兩旁之特定所有人使用，即自68年至88年，系爭道路僅有地役權之效果，並無公用地役關係存在。依92年之空照圖，系爭道路於88年後方○○里鎮○○○路與枇杷路相通，而形成「供不特定公眾通行所必要」之狀態。再系爭道路坐落之土地原所有權人為台糖公司，被上訴人指稱土地作為道路使用，曾獲台糖公司同意，惟始終未舉證證明，自不足採，故系爭道路之土地亦難認其始已獲地主同意供作道路使用。
㈢證人 劉聯鑫 證述：「從奉天宮到中心路那段有一條小路，只
有一公尺寬」、「系爭道路於民國69年間由公所舖設」、「奉天宮到中心路那段拓寬了10幾年了」等，均非事實，經核對空照圖可知，81年之空照圖上，尚無奉天宮，而88年空照圖所示之奉天宮位置，在證人 余森茂 居所旁邊，（92年之空照圖亦標示奉天宮位置在相同位置），因此「從奉天宮到中心路那段有條小路，只有1公尺寬」之說詞，核對空照圖上所呈現之態樣，及相關位置而言，若以田埂硬充為1公尺左右通行之道路，則核以前附卷之地籍圖謄本，根本無法有1公尺道路之直接聯結，再者，奉天宮前後位置不一，證人所述之奉天宮究係何指，且時效始於何時，仍非無疑，更無法證明該「1公尺」之道路有繼續並表見之效果。且核對92年及88年之空照圖，非但88年並無奉天宮到中心路此段已拓寬之道路存在，現在之奉天宮亦係88年後，於目前所在之位置新建，88年時也不在目前之位置，更無從見目前已拓寬之道路相關位置上「原有一段小路，只有1公尺寬」存在之事實，由上述可知，證人劉聯鑫之證詞顯然與事實不符。另證人 余基安 既住在系爭道路裏面，且從出生到目前都住在該處，又能清楚陳述中心路自日據時代即存在，而其係00年出生，於68年間適為壯年，但系爭道路於何時拓寬他不清楚，又能記憶系爭道路所連接之和平東路係70幾年間開闢，此種證詞顯然違反經驗法則且相互矛盾。由此觀之，該證人顯然怕說出真止系爭道路的拓寬期間，會與被上訴人及其他證人所陳述之時間相互矛盾而不敢做真實之陳述。本件證人在現場作證時，被上訴人戊○○不時在一旁引導，且與尚未作證之證人不時討論，致證人作出部分與事實完全不符之證詞，顯然證人作證並非完全出於自由意志，不符事實之證詞即非可採。
㈣依證人余森茂證述，道路係其於68年、69年間求公所施設，
亦與被上訴人所稱係74年間所鋪設有誤，且被上訴人對證人余森茂之證詞表示沒有意見，那麼究竟何者主張為確？而被上訴人就所主張的舖設道路年代，藉詞相關資料因地震而滅失，無可查證，再任意杜撰道路舖設年代，故分別有76年或74年舖設之主張，而76年舖設之主張，被上訴人之代理人當時亦尚未到職，該76年之舖設主張又係向居民探尋而得，及至收受上訴人民事書狀繕本後，得知上訴人主張之理由後，又誘導證人證稱道路係68、69年舖設，以致前後供述不一，準此而言，仍無法確定地役權之範圍，而地役權本因未登記不生效力，因此，更非可基於地役權時效基礎恣意擴大土地範圍，且上綱至公共地役權關係，侵奪人民之財產，被上訴人埔里鎮公所實為無權占用上訴人之土地。
㈤既成道路之認定機關為南投縣政府，並非被上訴人，而南投
縣政府依現況，並無法認定系爭道路為「既成巷道」。九二一地震後，地政機關曾依土地實況重測，並將有公用地役關係土地之地目編定為「道」，而系爭道路之地目並未變更，顯然並非「既成道路」。被上訴人於原審對於上訴人所主張：系爭道路88年前，末端僅到達特定農地，88年後方形成「供不特定公眾通行所必要」之狀態、及路旁之建物建地，因系爭道路非既成道路而無法指定建築線，無法請領建築執照部分均不爭執，已視同自認。原審未辨別地役權與公用地役關係之不同，認定系爭土地為既成道路，有公用地役關係存在，上訴人自難甘服，為此提起上訴。
參、被上訴人方面：
一、被上訴人南投縣埔里鎮公所部分：㈠被上訴人於原審辯以：系爭道路自68年間即已存在，此觀之
68年8月所拍攝之「中華民國台灣地區相片基本圖」圖號9620-IV-013號「埔里」空照圖自明，而現有柏油路面係74年鎮公所依現況加以鋪設，並未擴大面積，既已通行數十年，應已存在公用地役關係，上訴人自不得訴請拆除等語。
㈡被上訴人於本院補充陳述：寶湖街在枇杷路旁邊，系爭土地
也是規劃為寶湖街，但是還沒提交縣政府核准。系爭道路在70幾年間開闢成3米道路時，有取得台糖公司無償使用同意書，之前是比較窄的土石道路，由牌樓進去之後，該路會通往中心路，中間本來有3戶房屋，地震致使房屋倒塌之後，目前沒有房屋存在。民國70幾年間開闢系爭道路時就讓它可以通往中心路，住在當地的人皆知悉此事實，可以作證，請求駁回上訴人之上訴。
二、被上訴人戊○○部分：㈠被上訴人於原審辯以：系爭道路係鎮公所所鋪設及維護，伊僅係該里里長，柏油路面並非伊所鋪設等語。
㈡被上訴人未於本院行言詞辯論到場，惟於本院履勘現場時到
場陳述：系爭道路自日據時代即已存在，裏面除證人余基安之房子外，亦有其他住戶之房屋，均面向系爭道路，係因九二一地震而倒塌，未再重建，目前僅余基安有重建。
肆、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，判決：㈠上訴人之訴及其假行之聲請均駁回。㈡訴訟費用上訴人由負擔。上訴人不服原判決提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落南投縣○里鎮○○○段第178號土地上，如南投縣埔里地政事務所94年12月15日土地複丈成果圖編號178-A00所示、面積0.002176公頃，及同段第179號土地上，如上開複丈成果圖編號179-A001所示、面積0.004929公頃之柏油除取，將土地返還與上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
伍、本院之判斷：
一、按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」，大法官會議釋字第400號解釋著有明文。是認定道路是否為既成道路，自應以上開解釋闡明之標準為依憑，非以行政機關已否將土地地目編定為「道」或認定為「既成巷道」，作為判斷標準。又上開解釋，並無限定既成道路存在之年限。故上訴人主張系爭道路未經南投縣政府認定為「既成巷道」，及未經地政機關編定地目為「道」，並空言須有20年之時間，始能認有公用地役關係存在云云，均無足採。
二、經查：㈠系爭道路一端連接和平東路（下稱Ａ點，即設有三山國王廟
奉天宮牌樓處，亦即上訴人所共有系爭土地處），穿越和平東路可通往東興一街，另一端連接中心路（下稱Ｂ點），除自證人余基安住處至奉天宮該段路面，非柏油路外，其餘路面皆為柏油路，Ａ點至證人余基安住處路寬約3、4公尺，奉天宮至Ｂ點路寬約5、6公尺等情，業據原審會同南投縣埔里地政事務所測量人員及本院至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可稽。而系爭道路自日據時代即已存在一節，業據證人劉聯鑫（民國00年0月00日出生）、余基安（民國00年0月0日出生）、 余精益 （民國00年0月00日出生）、余森茂（民國00年0月0日出生），於本院95年10月3日履勘現場時到場分別結證稱：「系爭道路從我小時候就有了，從和平東路到奉天宮這段，牛車可以走的寬度，從奉天宮到中心路那段，有一條小路，只有1公尺寬，人可以走，車子不可以走。我目前所住房屋面向枇杷路，背向系爭道路，我從出生就住這裏，系爭道路上原有3、4戶人家，地震後倒了，只有余基安重建房子，以前系爭道路可以經由現在的東興一街通往中正路。系爭道路從和平東路到奉天宮這段，是公所於68、69年間來舖設，奉天宮到中心路那段，是地母廟和地主商量，經地主同意後才拓寬的，大約拓寬10幾年了。」、「系爭道路從我祖父時代就有了，寬度可以供牛車通行，但牛車可以走的寬度僅到奉天宮，奉天宮到中心路那段僅1米寬，可供人通行而已，中心路是從日據時代即已存在。系爭道路以前有3、4戶人家住在裏面，但使用系爭道路是很多人都在用，包括農夫，只要往中心路的人，都會使用系爭道路。」、「系爭道路根據我父親所述，從日據時代昭和7年即已存在，我的房子背對余基安的房子，我就在這裏出生，系爭道路一端通往現在的東興一街，另一端接中心路，中心路從我出生就有了。」、「系爭道路從我出生就存在，我住在系爭道路旁的土造房屋，我在68、69年間興建洋房，當時我父親是在台糖公司上班，就申請台糖公司同意拓寬道路，並向公所報備系爭道路是既成道路，公所就來舖柏油，翻修的洋房於九二一地震後倒了。系爭道路很多人在使用，庄內的人都有在○○○鄉○○路是四通八達。」等語。以上證人對系爭道路存在之時間及狀態，所述互核相符，應屬事實。
㈡上訴人雖提出中華顧問工程司81年拍攝之空照圖，主張當時
尚無奉天宮，證人所述之奉天宮究係何指，顯有疑義。惟上開證人係於本院95年10月3日履勘現場時到場作證，所述奉天宮之地點，當然係指勘驗當天奉天宮所在位置，是證人就關於奉天宮地點之陳述，並無疑義甚明。上訴人復提出中華顧問工程司所拍攝88年之空照圖，主張當時系爭道路之末端僅到達特定農地，僅供相鄰道路兩旁之特定所有人使用，即自68年至88年，系爭道路僅有地役權之效果，並無公用地役關係存在，不能以證人所述1公尺寬之田埂，即認係為道路，且經核對92年及88年之空照圖，非但88年並無奉天宮到中心路此段已拓寬之道路存在，現在之奉天宮亦係88年後，於目前所在之位置新建，更無從見目前已拓寬之道路相關位置上「原有一段小路，只有1公尺寬」存在之事實，證人之證詞顯然與事實不符；且證人余基安能清楚陳述中心路自日據時代即存在，但系爭道路於何時拓寬卻記不清楚，又能記憶系爭道路所連接之和平東路係70幾年間開闢，顯然違反經驗法則且相互矛盾。然由上訴人提出之空照圖觀之，均○○○區○○○道路為標示，巷道○鄉○○路大部分未見標示，且就81年、88年之空照圖觀之，上訴人所指圖面上系爭道路之位置，亦無相關特徵足以辨識是否即為系爭道路，92年之空照圖，則連現實存在之中心路亦未標示，是僅憑上開空照圖，尚難逕認系爭道路為何狀況，上訴人主張由空照圖即知，自68年至88年，系爭道路自奉天宮至Ｂ點該段，非為道路一節，尚不足採。再參酌最高行政法院61年判字第435號判例意旨：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」，故農路亦得成為既成道路甚明。按田埂，乃供農地耕作使用，農路則係一般人得以通行之道路。是究為田埂或農路，應視其作用而定，非以寬度為判斷之唯一標準。本件系爭道路自日據時代即已存在，自Ａ點至奉天宮原本為牛車可通行之寬度，於68、69年間拓寬為現在之寬度，自奉天宮至Ｂ點原本約1公尺寬，人可通行之寬度，於10幾年前拓寬為現在之寬度等情，業據證人證述如前，而系爭道路Ｂ點處係連接中心路，縱僅有1公尺寬，既得以連接其他道路供通行使用，自與一般田埂有間，尚不得以僅1公尺寬即認非屬道路，且該段路面兩旁皆為農地，縱寬度稍窄，亦無礙通行。綜上，系爭道路自Ａ點至Ｂ點，自日據時代起即供公眾通行迄今之事實，應堪認定。
㈢上訴人雖以證人余基安能清楚陳述中心路自日據時代即存在
，然對系爭道路於何時拓寬卻不清楚，又能記憶系爭道路所連接之和平東路係70幾年間開闢，顯然違反經驗法則且相互矛盾；又證人證稱系爭道路為68、69年間由公所舖設，被上訴人埔里鎮公所於原審卻有74年舖設、76年間舖設二種主張，復對上述證人之證詞表示無意見，則其主張前後不一。惟證人余基案僅稱中心路自日據時代即已存在及和平東路係70幾年間開闢，亦未能指出確切之時間，且由證人想不起來系爭道路之拓寬時間，益證系爭道路拓寬迄今已多年，一般人均難以記憶。又被上訴○○里鎮○○○○○道路舖設柏油以前，系爭道路即已存在，僅未舖設柏油而已，業如前述，是無論為68、69年間或74、76年間舖設柏油，均無礙系爭道路為既成道路之事實，且6、70年間之事，距今已20幾年，一般人難以指出正確時間，亦無違常情。自難因此逕認證人之證詞為不可採，及被上訴人之主張足以影響系爭道路為既成道路之事實。
㈣末按，被上訴人雖未能提出台糖公司同意系爭土地作為道路
使用之同意書（被上訴人稱同意書於九二一地震時滅失），然系爭道路既自日據時代供公眾通行迄今，已數十年，如台糖公司不同意，早應出面阻止，然台糖公司均未曾出面阻止，且於標售上開土地時，在投標須知上註明「如有既成道路，均由得標人自行負責處理，本廠不負點交或補償之責。」，有原審卷附台糖公司之投標須知可稽（參原審卷第241頁），足認台糖公司對系爭土地作為道路使用，並無異議。
㈤綜上，系爭道路均符合大法官會議釋字第400號解釋所稱：
「為不特定之公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。」、「經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始。」等要件，自屬具有公用地役關係之既成道路。上訴人主張僅具有民法地役權之關係，尚不足採。系爭土地已成為既成道路供公眾通行多年，參酌最高行政法院61年判字第435號判例意旨，上訴人雖為土地所有人，其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，上訴人意圖收回路地，自為法所不許。原判決駁回上訴人之起訴及假執行之聲請，認事用法，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及訴訟資料，均於本件判決結果不生影響，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國96年3月30日
民事庭審判長法官趙淑容
法官林純如法官黃堯讚以上正本係照原本作成不得上訴中華民國95年3月30日
書記官張巷玉