裁判字號：最高法院93年台上字第2568號刑事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二五六八號
上訴人甲○○選任辯護人 黃雅琴 律師
洪梅芳 律師 裘佩恩 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月十三日第二審判決（九十年度上訴字第七０六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第五六三、五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年一月間某日，在台南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，轉讓第二級毒品安非他命一次予 高志賢 施用。又基於售賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於原判決附表所示之時、地，先後多次售賣安非他命予 辛文炳 與高志賢施用等情，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑；並維持第一審關於論處上訴人轉讓第二級毒品部分罪刑之判決，駁回其於第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：㈠販賣毒品罪，以行為人具有營利之意思，販入或賣出，有一於此，即為成立；此項意思要件，應於事實內明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決依毒品危害防制條例第四條第二項規定，論上訴人以販賣第二級毒品罪，但對於上訴人是否具有售賣牟利之意思，則未於事實欄明確記載，復未說明其所憑之證據及認定之理由，難謂於法無違。㈡原判決謂辛文炳因施用安非他命，自八十九年四月二十日起在台灣台南看守所執行觀察勒戒，嗣於同年六月十七日移至台灣台南監獄施以強制戒治，有「法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料系統表」可稽，上訴人自不可能於同年五月中旬某日，在台南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，售賣安非他命予辛文炳（見原判決第六面第八行至第十三行）。但其附表編號九卻列載上訴人於八十九年五月中旬某日，在台南縣○○鄉○○村○○路○○○號，售賣新台幣（下同）二千元之安非他命予辛文炳（見原判決第十一面），其理由之論敘與事實之認定，前後齬齟，自有可議。且依原判決附表所示，上訴人先後售賣安非他命九次，得款共一萬七千元，惟主文僅諭知販賣毒品所得「一萬五千元」沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有判決所載理由矛盾之違誤。㈢關於上訴人轉讓安非他命部分，判決理由內僅泛稱「被告確於前揭時、地，免費轉讓安非他命一次給高志賢吸用，業據證人高志賢於警訊及原審法院審理時證述明確。」一語（見原判決第七面第十五行至第十六行），資為上訴人有罪之唯一論據。但經核高志賢在警詢及第一審法院訊問時，關於上訴人轉讓安非他命所為之陳述，前後不盡一致（見三七四號警卷第九頁反面、三０九號警卷第十四頁反面、第一審卷第二十七頁至第三十頁），原判決對於其前後不一之供述，究竟如何斟酌取捨？又有何其他事證足以擔保其陳述之憑信性？則未置一詞論敘，遽採為不利於上訴人之認定，併有違誤。尤未敘明上訴人所「販賣」、「轉讓」之標的物，何以確屬第二級毒品安非他命無訛之論據，遽行判決，均不足昭折服。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月二十一日
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