裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第706號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第七О六號Ｇ
上訴人即被告丁○○選任辯護人許雅芬律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一四九五號中華民國九十年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第五六三號、八十九年度毒偵字第五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品及定執行刑部分均撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處有期徒刑捌年，販賣毒品所得新台幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之暨上訴駁回部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑捌年柒月，販賣毒品所得新台幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○綽號「 阿格 」，前因施用第二級毒品安非他命案件，於民國八十八年間，先後二次送執行觀察、勒戒後，仍繼續施用安非他命（三犯部分，已另案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治與提起公訴）。蘇勝益因推銷販賣手機而認識甲○○與 高志賢 ，竟不知悔改，先於八十九年一月間某日，在臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，免費轉讓第二級毒品安非他命一次給高志賢吸食，嗣更基於販賣第二級毒品安非他命予他人之概括犯意，連續於附表所列之時、地，先後多次販賣第二級毒品安非他命給甲○○與高志賢吸用，經警循線查獲。
二、案經臺南市警察局第六分局報告及臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部分：（販賣安非他命部分）
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認轉讓第二級毒品安非他命予高志賢及連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○及高志賢之犯，辯稱：高志賢於警訊中之筆錄係出自刑求，且本件自始於台南市警察局第六分局刑事案件報告即載明「未查獲不法情事」。換言之，並無任何物證足以證明被告有販售安非他命。 林文心 、高志賢及甲○○之警訊筆錄部分，關於林文心部分，經勘驗錄音帶結果，發現根本係警方恐嚇、利誘所為之陳述，而高志賢及甲○○部分，經台南市警察局答覆「因本隊辦公室遷移，不甚遺失」實屬荒謬可笑，本案被告堅決否認有販賣毒品之犯行，證人之證詞均有瑕疵，而本件從頭到尾，皆無查獲被告持有諸如夾鍊袋、磅秤、價目表等相關物證，足以證明被告有販毒之犯行，甲○○因服用安非他命，於八十九年四月二十日移送台南看守所觀察勒戒，期間至八十九年六月十七日止，旋即移至台南監獄施以強制戒治，怎可能又於其所稱「八十九年五月中旬」被告有於住處以二千元賣安非他命予伊，足證甲○○所言不實云云。
二、惟查：
（一）被告於附表所列時地，如何販賣第二級毒品安非他命給甲○○與高志賢，亦迭據證人甲○○於警訊、偵查時（見臺南市警察局偵查卷第七頁反面至第八頁、臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第五六三號偵查卷第七十八頁），證人高志賢於警訊、原審法院審理時（見臺南市警察局第六分局警局卷第九頁背面、原審法院九十年二月八日訊問筆錄）證述無訛。
（二）證人林文心於八十九年五月五日警訊時證稱：「高志賢向綽號『阿格』之男子以三千元購得，然後拿至育樂街一四一巷十三號之一與我共同吸食」等語（見本院卷第四十頁背面），又雖證人林文心於偵查中證稱：未見過甲○○向丁○○購買安非他命云云（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一六一三號偵查卷第十頁），惟證人林文心於警訊及原審法院審理時均證述確知甲○○有向被告丁○○購買毒品等語明確（見臺南市警察局偵查卷第五頁、原審法院九十年二月十九日訊問筆錄），縱證人林文心之證詞於刑事訴訟上之證明力尚屬薄弱，惟本件被告丁○○所直接販賣第二級毒品安非他命之相對人即證人甲○○、高志賢迭於警訊、偵查及原審法院審理時證述明確，是被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信。
（三）按刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二所規定之錄音，旨在建立筆錄之公信力，以擔保程序之合法，並確保自白之任意性。苟未全程連續錄音，然依其他方式得以補強被告或證人於警訊時之供述係出於任意性時，不得遽指警訊筆錄不具證據能力。有八十九年度台上字第七八五三號判決可參，經查本件承辦證人林文心、甲○○、高志賢等違反毒品危害防制條例案件之員警即乙○○固證稱筆錄是做完以後再錄音，亦即並未同步錄音云云，惟伊並無對證人等誘導訊問，亦無對之強暴、脅迫、利誘等情，業經其於本院調查時結證無異，況甲○○筆錄係在台南看守所訊問（見本院卷第三十九頁），依常理應無不正當手段之情事，至有關甲○○及高志賢等二人偵訊錄音帶，因台南市警察局刑警隊辦公室遷移，不慎遺失，而有台南市警察局九十年六月十八日（九十）南市警少字第四一六○六號函附卷可查，惟證人林文心、甲○○、高志賢既於閱讀筆錄後，既簽名又捺指印，揆諸首開說明，既查無強迫取供之情形，則以上開警訊筆錄，資為論罪基礎，並無違證據法則，從而被告辯解原審判決違反證據法則云云，即非可採。
（四）被告丁○○為證明證人甲○○、高志賢於警訊中誣指伊販賣毒品及轉讓毒品聲請傳訊丙○○、 蕭春銀 到庭作證，證人丙○○固於本院調查時證稱：八十九年四月間曾在被告家看到甲○○與被告因辦理手機之事打架，證人蕭春銀於本院調查時亦證稱：高志賢曾因買手機之事與被告爭吵，惟查證人丙○○係被告友人，證人 肅春銀 係被告舅父，其二人為證詞，不免迴護被告，且該項證詞，是否可採，已非無疑，又縱然該項證言可採，亦尚難據此認定高志賢及甲○○挾怨誣指被告犯罪。
（五）被告雖未被查獲販賣工具等物，惟目前社會上非法販賣海洛因之犯罪型態不一，有所謂大盤、中盤或小盤之販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形，經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣海洛因之有關販賣工具（諸如電子秤）或多數知情者或購買之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在偶發性零星交易之情形，因性質上無須使用販賣工具，且交易時間短暫，交易方法簡單隱密，在買賣雙方二人所在之場所一手交錢，一手交貨，交易對象單純，買方或僅有一人，未必有他人知悉其事，苟非警方事先獲知情報，而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後，依據購買者之供出來源，作為認定事實之主要依據，因此，被告以本件並無查獲被告持有諸如夾鍊袋、磅秤、價目表等物為辯，尚不得因此之故，即資為對被告有利之認定。
（六）綜上所述，本件此部分，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪，被告先後多次販賣第二級毒品安非他命給甲○○與高志賢，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，除最高本刑無期徒刑不得加重外，其低刑部分加重其刑。又被告轉讓及販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其轉讓及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠甲○○因服用安非他命，於八十九年四月二十日移送台南看守所觀察勒戒，期間至八十九年六月十七日止，旋即移至台南監獄施以強制戒治，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新系統表在卷可憑，被告自無可能於八十九年五月中旬某日，在其台南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處以二千元販賣安非他命與甲○○，乃原審遽認被告有該項販賣安非他命犯行，容有未洽；㈡毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」其關於追徵其價額之規定，係指供犯罪所用或因犯罪所得之原物不能沒收時，始追徵與原物相當之價額而言。本件依原判決之認定，被告犯罪所得既為現金新台幣，其沒收自不生追徵其價額之問題，乃原審竟諭知：「如全部或一部無法沒收時，應追繳其價額」，亦有未洽。（三）被告販賣毒品所得如附表係一萬五千元，原判決認係二萬元，亦有未合；（四）按無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文，原判決依連續犯加重其刑，就最高刑無期徒刑部分亦加重其刑，顯有未當。被告上訴意旨，仍執陳詞空言否認有販賣犯行，固無足取，惟原判決既有以上可議之處，仍應由本院就此部分及定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告素行不佳、犯罪之動機、目的、手段、販賣之次數、數量、所得之利益，販賣及轉讓第二級毒品安非他命，殘害他人身心健康且危害社會秩序甚鉅，及被告於犯罪後猶矢口否認犯行，態度欠佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告於如附表所示販賣毒品安非他命之所得一萬五千元，為其犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附此說明。
貳、駁回部分：（轉讓安非他命部分）
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認轉讓第二級毒品安非他命予高志賢之犯行，並與前述撤銷改判部分（販賣毒品部分）為同一之辯解，惟查：
（一）被告確於前揭時、地，免費轉讓安非他命一次給高志賢吸用，業據證人高志賢於警訊及原審法院審理時證述明確（見臺南市警察局偵查卷第九頁反面、原審法院九十年二月八日訊問筆錄）。
（二）基於前述撤銷改判之同一理由，其所為辯解，不足採信，其有轉讓安非他命予高志賢之事實，可堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪，原審以被告罪證明確，因依毒品危害防制條例第八條第二項，並審酌被告轉讓第二級毒品安非他命，殘查他人身心及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，對被告量處有期徒刑八月，經核認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認轉讓安非他命，為無理由，應予駁回。
叁、定執行刑部分：
被告所犯販賣毒品罪及轉讓毒品罪，犯意個別，應併合處罰，其撤銷改判部分所處有期徒刑八年，販賣毒品所得新台幣一萬五千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，暨上訴駁回部分所處有期徒刑八月，應執行有期徒刑八年七月，販賣毒品所得新台幣一萬五千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十年九月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官徐宏志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十年九月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表：
┌─┬───────┬────┬─────────┬──────────┐│編│時間│購買者│地點│價格││號│││││├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│１│八十九年二月初│高志賢│台南縣仁德鄉一甲村│以一千元買安非他命│││某日││忠義路二六九號住處││├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│２│八十九年三月六│高志賢│台南縣仁德鄉一甲村│以三千元買安非他命│││日││忠義路二六九號住處││├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│３│八十九年三月十│高志賢│台南縣仁德鄉一甲村│以一千元買安非他命│││一日││忠義路二六九號住處││├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│４│八十九年四月中│高志賢│台南縣仁德鄉一甲村│以舊手機抵一千元安非│││旬某日││忠義路二六九號住處│他命│├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│５│八十九年三月初│甲○○│台南縣永康市○○路│以二千元買安非他命│└─┴───────┴────┴─────────┴──────────┘┌─┬───────┬────┬─────────┬──────────┐││某日││加油站│││６│八十九年三月中│甲○○│台南市後火車站│以舊手機抵一千元換安│││旬某日│││非他命│├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│７│八十九年四月初│甲○○│台南縣仁德鄉一甲村│以四千元買安非他命│││某日││忠義路二六九號住處││├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│８│八十九年四月初│甲○○│台南縣市○○街全家│以二千元買安非他命│││某日││便利商店附近││├─┼───────┼────┼─────────┼──────────┤│９│八十九年五月中│甲○○│台南縣仁德鄉一甲村│以二千元買安非他命│││旬某日││忠義路二六九號住處││└─┴───────┴────┴─────────┴──────────┘