最高法院93年度台非字第125號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台非字第125號刑事判決

裁判日期：民國93年05月19日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決九十三年度台非字第一二五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國九十二年七月三十一日第一審確定判決（九十一年度易字第三五０號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一六五九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑要件，不得復宣告緩刑。本案被告前於九十一年（民國）間，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於九十一年八月十五日以九十一年易字第三五一號判決有期徒刑三月，於九十一年十一月四日易科罰金執行完畢，有判決書及刑案資料查註記錄表附卷可稽。本件臺灣嘉義地方法院失察，再於九十二年七月三十一日，以被告涉有罪嫌，判決有期徒刑八月，緩刑三年，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資參照。而刑法第七十四條所規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而現受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，並認為以暫不執行為適當者為要件。又所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須判決前已受有期徒刑之宣告確定為已足。是被告前是否因他罪受有期徒刑以上刑之宣告確定、得否依刑法第七十四條規定宣告緩刑，乃屬事實審法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查，倘被告確有不適合宣告緩刑之消極條件存在，而事實審未加調查，致判決時仍併為緩刑之宣告，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○於民國九十一年間，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於九十一年八月十五日，以九十一年度易字第三五一號判決，論處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，於九十一年十月十一日確定，九十一年十一月四日准予易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附於臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度執字第三０一六號執行卷宗內可稽。詎被告於前開案件執行完畢後，又於九十一年二月十九日及同年月二十三日，連續犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院於九十二年七月三十一日，以九十一年度易字第三五０號刑事判決，判處有期徒刑八月，緩刑三年，於九十二年九月九日確定，有臺灣嘉義地方法院九十年度易字第三五０號刑事案卷及刑事資料查註紀錄表可稽。則被告因連續竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院於九十二年七月三十一日，以九十一年度易字第三五０號刑事判決，判處有期徒刑八月時，因其五年以內曾受有期徒刑之宣告確定，而不合於宣告緩刑之條件，依法不得宣告緩刑。原審法院對於被告之前科資料未詳加調查，致判決時仍併予宣告緩刑三年。揆諸首開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決關於被告宣告緩刑部分當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。原判決沒收部分，上訴意旨未為指摘，仍予維持，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月二十五日
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