裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重家訴字第1號民事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：交付遺產
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重家訴字第1號原告乙○訴訟代理人 林明正 律師複代理人 吳忠勇 律師被告甲○訴訟代理人 蕭介生 律師上列當事人間交付遺產事件，本院於民國九十六年十月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒佰陸拾萬元，及自民國九十六年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰陸拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告乙○之伯父 陳昌蔚 即被繼承人，前於民國85年10月16日由被告甲○擔任代筆及見證人併同其他二位見證人，立有代筆遺囑（下稱第1份遺囑），在遺囑中，交代其所有座落台北市○○區○○段1小段604、605、606地號（應有部分28分之2）及同小段607地號全部之土地及地上建物即門牌：台北市○○區○○路1段136巷3號（下稱系爭遺產）全部委由訴外人丁○○出售後，所得款項交由系爭遺囑執行人即被告作下列之處理：（一）捐贈新臺幣（下同）1000萬元與鴻禧美術館。（二）養女丙○○分500萬元。
（三）捐贈200萬元與養老院及孤兒院。（四）餘款交付 陳昌華 由其分配滯留在大陸及香港之親人，若陳昌華(又名 陳和 ）無法執行本項事務改由其女乙○（即原告）負責執行。
因陳昌華已有年歲（於94年3月22日死亡），不克執行系爭遺囑，實際上均由原告處理，起訴前原告再三請求被告說明執行遺囑之始末及結果，然被告均不與置理，原告於95年9月7日以台北建北郵局第27支局第4671號存證信函要求被告於7日內說明執行遺囑結果並交付遺產清冊及遺贈物，被告則於95年9月13日以95年沙字第013號文回覆並檢附收支明細，說明系爭遺囑所載之不動產出售4000萬元，支出項目21項，總支出為39,709,692元，餘款290,308元，並交付同前揭金額之支票一紙，但原告發現與系爭遺囑意旨有不相符之處，原告難以同意，茲說明如下：（一）收支明細編號第
9項：由於伯父陳昌蔚之喪禮原告有參與，知悉並未有此部分之支出，故與爭執。（二）收支明細編號第10項：依明細記載係贈與 郭懷楓 等8人共460萬元，但依遺囑所載並無贈與郭懷楓等人之遺命，被告顯然違背遺囑意旨，此部分被告當然需交付原告。（三）收支明細編號第15項：依被繼承人生前之告知，關於委託被告處理遺囑之執行事宜均已付清費用，為何被告仍列律師費用40萬元，故與爭執。（四）收支明細編號第16項：因被繼承人生前即有遺命，必須與其配偶即伯母同葬，且被繼承人生前為配偶及自己已覓妥善導寺之靈骨塔，故往生後即將其骨灰放置與其配偶同一塔位，原告事後清明祭拜亦無發現問題，故此部分300萬之靈骨塔費用，非但不合遺囑意旨，且係無謂之支出，原告當然不能同意。（五）其他明細部分雖與遺囑意旨不符，但原告暫不與爭執。被告所提出之86年4月24日做成之代筆遺囑，不符合法定方式，應屬無效。且依「原證十三」之遺產稅繳清證明書，其所列被繼承人之遺產除系爭遺產外尚有金融單位存款1,557,538元，投資22,669元，其他現金19,019,242元（扣除被繼承人生前贈與原告15,420,212元，尚有現金3,599,
030元），即存款與現金合計共5,156,568元，由此數額支出原證四之明細表所載編號第2項至第9項、第12項、第15項至第21項均綽綽有餘（合計4,416,500元），然被告不從被繼承人有現存遺產支出非遺囑所遺命之項目，反而違背遺囑意旨，以遺囑所命之不動產出售所得支出非遺囑所命之事，被告不但違背遺囑執行人之任務，又何能對抗原告？又不論第1份遺囑第二條或第二份遺囑第二條均有遺言稱「本人除前項不動產之外，目前並無其他財產，嗣後如有累積任何財產，也比照第一項（五）方式交付陳和或乙○代分配與滯留大陸及香港親人」，則既然已發現被繼承人仍留有5,156,
568元，被告仍有交付遺產之義務，原告所請求之數額仍屬有理。原告為此依系爭85年10月16日做成之第一份遺囑第一條第（四）款及第二條之遺言，請求被告應給付原告8,306,
400元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所提第1份遺囑，被第三人陳和拿走已失遺囑功效，被繼承人為此認為該遺囑無效，才於86年4月24日另立遺囑（第2份遺囑），並於第2份遺囑第4條明訂本人於
85年10月16日所立遺囑作廢，應以本遺囑為準，以上意旨由被繼承人口述，被告代筆，並宣讀講解，經立遺囑人認可後，按指紋，記明年月日如後。有原告形式不爭執之遺囑可稽。立遺囑人因有新意思表示，聲明該舊遺囑作廢而失其效力。原告執無效力之遺囑作為請求依據，欠缺權利保護要件至為明顯。且原告未提出陳昌蔚在香港或大陸有無親人？其親人之姓名地址為何？毫無明確對象據何代為執行，被告身為唯一遺囑執行人，基於同時履行抗辯自得請求原告陳報上開陳昌蔚之親人始能交付。另查死因贈與應為有效，而性質上為法所許可，得準用關於遺贈之規定，為特留分扣減之標的。被告依被繼承人之遺囑贈與郭懷楓等八人共460萬元，毫無違背被繼承人贈與意旨，其贈與當然合法有效。又因葬禮儀應遵重家屬丙○○之意願，所有之費用全由丙○○負責，有原告起訴狀所附律師函為憑，該函詳細列舉各項開支之明細予原告查照，其中300萬元業經被告給付丙○○現金30萬元，另有台灣銀行及農民銀行之匯款單共計273萬元，準此，明細表第9項、15項、16項之開支均由丙○○經手。末以，被繼承人陳昌蔚死亡後並無累積任何財產，另本件申報遺產稅悉依遺產贈與稅法第15條之規定，將被繼承人死亡前贈與原告或丙○○之數額一併列入遺產申報才有原證13所載數額，均為被繼承人生前之行為，非遺囑發生效力之後累積財產，原告空言主張依累積財產請求交付即失依據等語，以資抗辯。並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵願供擔保聲請宣告免於假執行。
三、查本件被繼承人陳昌蔚分別於85年10月16日及86年4月24日由被告擔任代筆及見證人併同其他二位見證人立有代筆遺囑二件，並指定被告為遺囑執行人，有上開代筆遺囑影本二件附卷可稽，另系爭遺產出售所得為4,000萬元，均為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被繼承人所做之第2份遺囑中見證人丁○○、 張瑞春 係該遺囑之受遺贈人，是該代筆遺囑無效，則被繼承人所做之第1份遺囑仍屬有效，復被告就執行遺囑中支出之⑴喪葬費用306,400元、⑵律師費用40萬元、⑶贈與郭懷楓等8人共460萬元、⑷購置靈骨塔費用300萬元，均不符合遺囑要旨，應復返還之責等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，故本件之爭點為㈠系爭遺囑之效力為何，㈡原告得否就被告上開⑴⑵⑶⑷之支出請求返還。
五、得心證之理由：㈠關於系爭遺囑之效力：
１、按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日、及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」，又「受遺贈人及其配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人」，為民法第1194條及第1198條第4款所明定。
又同法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止規定者無效」；同法第111條規定：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。」；即遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第一千一百九十條之規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名，其非依此方式為之者，不生效力。又無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利（最高法院28年上字第2293號、33年上字第506號民事判例可參）。
２、本件被繼承人所立之第2份代筆遺囑，依該遺囑第1條第4項第6款及第8款，分別記載贈與丁○○及張瑞春各50萬元，亦即丁○○及張瑞春係該遺囑之受遺贈人，依法不得為見證人，惟被繼承人所做成之第2份代筆遺囑見證人丁○○及張瑞春，同時係該第2份遺囑之受遺贈人，依前揭法條規定，該第2份遺囑非依法定方式為之，自屬全部無效。又該第2份遺囑既屬全部無效，則其中所載第4條：「本人於民國85年10月16日所立之遺囑作廢，應以本遺囑為準」等語，依前揭法條、判例意旨，自不生效力，此外，被告無法舉證證明第1份遺囑有何無效之事由，故第1份遺囑應屬有效。
（二）關於原告得否就被告上開⑴⑵⑶⑷之支出請求返還：
１、按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限，民法第1150條定有明文。所謂遺產管理之費用，係指遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用，例如：事實上之保管費用、納稅、訴訟費用、清算費用等。所謂執行遺囑之費用，凡屬於執行遺囑所需一切費用皆包括在內。又被繼承人死亡後，已喪失其作為債權債務主體之權利能力，第三人如有為被繼承人支付喪葬費用者，該第三人非可認為被繼承人之債權人。至該項喪葬費用應如何支付，現行民法並無明文規定，惟喪葬費用係與繼承開始有關聯之債務，其支出之原因與必要性與民法第1150條所列舉之各項費用相同，另參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第9款規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除之內容，喪葬費用應解釋為繼承費用，依民法第1150條規定，由遺產中支付之，合先敘明。
２、被告抗辯其於繼承開始後，即陸續支付繼承人丙○○處理被繼承人之喪葬費用306,400元、律師費用40萬元等費用共計706,400元等情，並提出遺產管理費用表、現金支出傳票影本等件為證。原告對於被告有交付該筆喪葬費用306,400元予繼承人丙○○，系爭遺產出售所得為4,000萬元等情，並不爭執，且對其主張被繼承人委託被告處理遺囑之執行事宜費用，已於生前付清乙節，並不能舉證以實其說。依財政部頒布修訂之「代管無人承認繼承遺產作業要點」第14條第3款規定「管理報酬，應依民法第1183條規定聲請法院酌定，並請優先分配，其請求標準，不得低於孳息收入部分3/10及遺產現值1/100」。被告辯稱處理遺囑之執行事宜費用，應列律師費用40萬元，亦符合上開作業要點之最低標準（4000萬×1/100＝40萬）。從而，被告辯稱於繼承開始後，陸續支付之喪葬費用306,400元、律師費用40萬元等費用共計706,400元，應屬民法第1150條所定之繼承費用，此等費用應由被繼承人之遺產中支付之，自屬可取。
３、次按遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。
遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。民法第1209條第1項、第1215條分別定有明文。遺囑人自得以遺囑自為指定遺囑執行人。又最高法院91年台上字第786號判決意旨略以：「依民法第1216條規定，繼承人就與遺囑無關之遺產，並不喪失其管理處分權及訴訟實施權，是同法第1215條所定遺囑執行人有管理遺產之權限，即應以與遺囑有關者為限，逾遺囑範圍之遺產，其管理處分及訴訟實施權並不屬於遺囑執行人」。
４、本件被繼承人所立第2份遺囑無效，且第1份遺囑仍屬有效，業如上述，是本件被繼承人既以遺囑指定被告為遺囑執行人，被告自得執行遺囑執行人之職務，惟其管理遺產之權限，應與遺囑有關者為限。查被告第1份遺囑遺言為系爭遺產出售後作下列之處理：Ⅰ、捐贈1000萬元與鴻禧美術館。Ⅱ、養女丙○○分500萬元。Ⅲ、捐贈200萬元與養老院及孤兒院。Ⅳ、餘款交付陳昌華由其分配滯留在大陸及香港之親人，若陳昌華無法執行本項事務改由其女 陳玫 （即原告）負責執行。故被告支出之贈與郭懷楓等8人共
460萬元及購置靈骨塔費用300萬元合計760萬元部分，已逾遺囑執行範圍，另參以被繼承人於生前即於善導寺為己購置靈骨塔一事，為兩造所不爭執，自難認被告額外支出之購置靈骨塔費用300萬元，為民法第1150條所列之繼承費用，揆諸上揭法條及最高法院判決意旨，被告所支出之贈與郭懷楓等8人共460萬元及購置靈骨塔費用300萬元部分，均屬逾遺囑之範圍，被告就此並無管理處分權限。
５、至被告辯以縱然第2份遺囑無效，惟其中第1條第4款所載贈與郭懷楓等8人共460萬元部分，仍屬死因贈與應為有效云云。惟按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同，最高法院95年度台上字第817號判決意旨可資參照。從而，縱認第2份遺囑所載贈與郭懷楓等8人共460萬元為死因贈與，亦因該死因贈與未經雙方當事人意思表示合致而難認有效。
６、綜上所陳，被告擔任被繼承人陳昌蔚之遺囑執行人，其所支出之贈與郭懷楓等8人共460萬元及購置靈骨塔費用30
0萬元部分，均屬逾遺囑之範圍，被告就此並無管理處分權限，原告主張依據第1份有效遺囑中第1條第4款及第
2條之遺言，被告應就系爭遺產之餘款即上述760萬元（
460萬＋300萬＝760萬），交付原告，由其分配滯留在大陸及香港之親人 陳木連 等人，自屬有據。從而，原告請求被告交付系爭遺產餘款中之760萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年1月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年11月7日
家事庭法官李慈惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年11月7日
書記官巫玉媛