裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第九０三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人甲○○律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第四三號，中華民國九十二年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二０八四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（施用毒品部分公訴人另案偵辦）曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，並於九十一年二月二十七日易科罰金執行完畢。其竟仍不知悔改，於九十一年十月初某日，在其桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○號租住處，以新台幣（下同）七千元代價向某一不詳真實姓名、年‧四四公克（包裝重二‧八六公克，純度三八‧三一%，純質淨重二‧八五公克）後持有之，並將之藏放於上址租住處。復另基於販賣營利之概括犯意，連續於九十一年十月十一日晚間十時許，九十一年十月十八日晚間八時三十分許，九十一年十一月三日（起訴書誤載為同月二日）下午四時許，接獲休假之服義務役軍人 李俊南 （施用毒品部分由國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署另案偵辦，於九十二年一月三日停役）以號碼0000000000號行動電話，聯繫其Z000000000號行動電話，約定由乙○○均各以一千元價格販賣第二級毒品安非他命一小包（重量不詳）予李俊南，並由乙○○在其位於桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○號「新人類國社區」之租住處外附近交付毒品；復於九十一年十一月十二日晚間九時許，李俊南以上開電話聯繫乙○○後，由乙○○在其租屋處再以五百元價格販賣安非他命一小包（重量不詳）予李俊南，並約定同年月十四日在其上址租住處交付毒品。迨於九十一年十一月十四日下午五時五十分許，李俊南施用購得之安非他命完畢後，欲離開之際，為警在桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○號前查獲，並據其供述，循線查獲乙○○，偕同乙○○在其上開租屋處，扣得其所有供販賣毒品所用之分裝袋三大袋、磅秤一個、第二級毒品安非他命十九包合計實稱毛重十一‧二八七公克（含塑膠袋重），及其持有上開第一級毒品海洛因等物始知上情。
二、案經桃園縣警察局大園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認前開犯行，辯稱：伊沒有賣安非他命給李俊南，在房間外查獲的毒品、磅秤、分裝袋都不是伊的，先稱查獲之毒品是李俊南寄放的，後改稱海洛因是警察拿進來的云云。經查：
㈠被告於⒈九十一年十一月十五日在警訊中供稱：只有房間查到的是伊的，其他是
綽號「黑點仔」的。那些海洛因是他拿給伊說要付七千元（詳見偵查卷第七頁反面）。⒉九十一年十一月十五日在偵查中供稱：查扣安非他命是伊向「黑點」買的，共一萬多元，海洛因是「黑點」放的（詳見偵查卷第二六頁反面、二七頁）。⒊九十二年一月二十四日在原審供稱：查獲之毒品是綽號「阿國」的（詳見原審卷第五二頁）。
㈡證人李俊南於警訊時，警員問：你所吸食安非他命向何人購買？價格？次數？地
點？交易方式？答：我所吸食安非他命就是被警察查獲地○○○鄉○○路○段○○巷○○號租屋女子（經當場指認為乙○○）買的，（之前）共買過三次，每次都買一千元，第一次是在（九十一年）十月十一日星期五部隊放假回來，夜間二十二時左右，先打電話0000000000號約好要買金額，就是一千元一小包安非他命，在她租屋「新人類國社區」外見面，一手交錢一手交貨，第二次也是部隊放假回來，回家途中於十月十八日星期五晚間上二十時三十分打她行動電話0000000000約同樣地點、方式買一千元一小包，第三次是十一月二日放假隔天星期六下午打0000000000約下午十六時同樣方式、地點一千元一小包交易，最後一次是十一月十二日晚上二十一時我打電話0000000000給她，她告訴我位置，要我進去她租住處，再問我要（買）多少錢，我說要（買）五百元，她進房間分裝安非他命後，再拿給我一小包，我再給她現金五百元等語（詳見偵卷第十一頁反面至第十二頁）。再於軍事檢察官偵查時，問：毒品來源？答：均係向葉女（乙○○）購買，買了四次，前三次各買了一千元，最後一次買了五百元等語（詳見偵查卷第五五頁）。又於原審問：有無向乙○○買毒品？答：有。買過四次。時間在九十一年十月十一日、十月一八日、十一月三日、十一月十二日。前三次都在蘆竹路南山路路邊，第四次是在乙○○住處買的，，‧‧‧。每次數量都是一小包等語（詳見原審卷第五三頁）。
㈢證人 王忠誠 、 蔡元棍 即查獲本案之員警於原審證稱：我們值班接到民眾報案，指
○○○鄉○○路「新人類國社區」裡面有一個住戶，中年婦女，在賣毒品，‧‧‧。我們與同事去問管理委員會，管委會答此戶是租用戶，出入份子複雜。我們在外埋伏，李俊南從此戶走出來，在他口袋查獲起出吸食器。李俊南帶我們去此戶查察，裡面有三間房間，其中一間空的，另一間住長榮航空地勤人員，他正好要去上班。我們查察這位地勤人員，在他身上沒有查到任何違禁品。這時乙○○從房間出來，她說要去丟垃圾，我們看著她到廚房後面的陽台丟這包垃圾。我們請她帶我們到她房間查察，在房裡（床頭）的置物櫃查到安非他命，後來我們去陽台查看那包垃圾包，裡面有海洛因等物（詳見原審卷第五四頁、五五頁）。
㈣0000000000號之行動電話係被告所有使用之電話乙節，業據被告供承
在卷（詳見原審卷第五四頁），並有台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果資料表在卷可佐（見偵查卷第四六頁）。又證人李俊南所使用之上開行動電話確於九十一年十一月十二日晚間十一時十三分四十六秒，與被告所使用之號碼0000000000號之行動電話有通話紀錄，此亦有被告所使用上開行動電話通聯紀錄在卷可佐（見偵查卷第四二頁）。
㈤為警查扣之不明白色結晶粉末十九包，經送鑑定結果，確係第二級毒品安非他命
合計實稱毛重十一‧二八七公克（含塑膠袋重），有行政院衛生署管制藥品管理局（九一）管檢字第一一二四一一號檢驗成績書在卷可參（見偵查卷第五九頁）。再不明白粉十三包經送法務部調查局鑑定，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重七‧四四公克（包裝重二‧八六公克，純度三八‧三一%，純質淨重二‧八五公克），亦有該局鑑定通知書一紙在卷可憑（見偵查卷第五八頁）。又查獲之分裝袋三大袋、磅秤一個亦經扣案，此有扣押物品清單及查獲現場之照片在卷（見偵查卷第十六至十八頁）。另被告於上開時地為警查獲時所採之尿液經送驗結果，並未檢出有嗎啡陽性（海洛因經水解後呈嗎啡反應）反應，僅有安非他命陽性反應，此有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書一紙在卷可參（見原審卷第三三頁）。
㈥綜上：依右揭鑑定報告，足認員警當日在被告上址租住處查扣之不明物品，分別
係第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命無訛。再依證人李俊南右揭所供如何向被告購買毒品之經過，並參酌證人王忠誠、蔡元棍右開供述查獲之經過，且參之被告與證人李俊南間確有以電話聯繫之事實，復有分裝袋及磅秤可佐，足徵證人李俊南之證詞，堪信為真。又依在被告上開租住處所查獲之第二級毒品安非他命實稱毛重十一‧二八七公克（含塑膠袋重），已分裝成十九小包等情，若該等安非他命是供被告自己施用，依一般常理，應無再分裝成十九小包之必要，如係為免過量，既可於每次施用時，再秤其重量甚至酌減其用量，當無先行分裝用量之必要，益徵扣案之安非他命是被告供販賣之用。另觀被告對於扣案之毒品係何人所有，前後所供不一，顯見被告係為掩飾販賣毒品之犯行，故先後杜撰不實之辯詞。復因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品安非他命物稀價昂，且毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與李俊南並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣毒品安非他命之理，且證人李俊南於九十一年十一月十四日下午五時五十分許，至被告上址租住處取貨時，因李俊南僅購買五百元，被告即自原已分裝好之包裝中，再分裝五百元價格之數量毒品安非他命售予李俊南等情，業據證人李俊南於警訊證述在卷（詳見偵卷第十二頁），顯見被告確有自其原所購得之毒品安非他命再分裝出售營利之意圖，至為灼然。是被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定。至被告雖於原審復辯稱：警方對於檢舉人之性別前後陳述不一云云，惟按警方查緝毒品情報來源原即有多重，故同一案件容或有不同之人檢舉，則警方對於檢舉人性別之描述，或有不同，亦不悖於常情，且檢舉人之性別與被告是否成立犯罪無涉，縱或被告所稱屬實，亦無法解免被告販賣安非他命犯行之成立。
㈦另右揭扣案之第一級毒品海洛因，依被告於警訊中所供係向綽號「黑點仔」之成
年男子以七千元之代價購得。再觀扣案之毒品海洛因十三包合計淨重共達七‧四四公克（包裝重二‧八六公克，純度三八‧三一%，純質淨重二‧八五公克），其價值甚高，並為警方嚴格查緝違禁品，取得不易，倘前開毒品海洛因非被告所持有藏放，他人焉有將該毒品放置於被告屋內之機會及可能。且前開海洛因確係在被告租住處陽台塑膠袋內所查獲等情，是扣案之前開毒品海洛因，應係被告所持有。又被告雖於警訊時自白其自九十一年十月初起至九十一年十一月十四日止，連續在其上址住處施用毒品海洛因云云，惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，被告自白上述期間內施用毒品海洛因，惟查被告於上開時地為警查獲時所採之尿液經送驗結果，並未檢出有嗎啡陽性（海洛因經水解後呈嗎啡反應）反應，僅有安非他命陽性反應，故除被告自白外並無其他積極證據證明，被告確有此部分犯行，自難僅憑其自白，即遽認被告有此部分施用毒品海洛因犯行。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第一、二級毒品。核被告持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。其販賣毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一販賣第二級毒品罪，除該罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，就其餘部分依法加重其刑。又公訴人雖未就被告持有第一級毒品海洛因之犯行於證據並所犯法條欄論列所犯法條，惟已於起訴事實論述，業已起訴，本院自得加以審理，併此敘明。被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第三０頁），其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法就販賣毒品安非他命部分，除該罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，就其餘部分依法遞加重其刑；就持有毒品海洛因部分加重其刑。原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告已有毒品犯罪前科，復行犯本罪，暨被告販賣安非他命毒品對國民健康及社會治安所產生之危害，所得利益，及犯後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑四月、七年二月，並定其應執行有期徒刑七年四月，併諭知扣案之海洛因十三包（合計淨重七‧四四公克，包裝重二‧八六公克，純度三八‧三一%，純質淨重二‧八五公克），係第一級毒品，而扣案之安非他命十九包（合計實稱毛重十一‧二八七公克（含塑膠袋重）），係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬；扣案之分裝袋三大袋、磅秤一個均係被告所有供其販賣毒品安非他命所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收；被告販賣毒品安非他命所得之三千五百元，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另說明扣案之注射針筒四支、吸管八支雖係被告所有之物，惟非供本案犯罪所用之物；又未扣案之號碼Z000000000號之行動電話一支雖亦係被告所有之物，惟非專供本案犯罪所用之物，均不併於本案宣告沒收。是原審認事用法，核無不當，量刑洵屬允當。被告上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十二年五月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。