裁判字號：臺灣高等法院92年上字第238號民事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第二三八號
上訴人固基實業有限公司法定代理人 廖坤首 被上訴人民泰營造有限公司法定代理人 王懷威 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十二日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二九三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾陸萬伍仟柒佰貳拾玖元及自民國九十一年六月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：其與被上訴人於民國八十九年五月二十三日，就「澎湖縣尖山台電廠室內裝修工程」簽立工程承攬合約，雙方約定總工程款新台幣（下同）三百四十九萬二千一百零五元，並分四次付款。被上訴人於支付第一期款後，即未曾再支付任何款項，且期間不斷要求上訴人變更施工，上訴人皆配合其要求，惟被上訴人遲延付款，上訴人曾發函催告，被上訴人皆置之不理，為此上訴人依約六千二百六十三元、交通費六萬六千五百六十六元、人力成本六十六萬二千九百元；以及上訴人已完成工程進度之三分之二，按雙方所簽訂契約第五條第二、三項規定，本可向被上訴人請求支付二百三十二萬八千零七十元，現因被上訴人違約，上訴人解除契約，所受之期待利益損害為一百九十七萬八千八百五十五元（扣除原先已收取之第一期款項後之餘款），上訴人因此所受損害及所失利益，共計四百二十九萬四千五百八十四元等情。原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明㈠原判決不利上訴人部分應予以廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人四百二十九萬四千五百八十四元正，及自聲請狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：雙方所訂立之契約為承攬契約，因上訴人並未完成一定之工作，所以上訴人對被上訴人並無報酬請求權，上訴人亦不得以被上訴人經催告後未給付工程款為由解除兩造承攬合約，並向被上訴人請求賠償因解除契約所受損害及所失利益等語，資為抗辯。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。（被上訴人在原審主張系爭承攬契約已給付不能，乃反訴請求加倍返還定金七十萬元本息部分，原審駁回其請求，被上訴人未聲明不服已確定）。
三、兩造不爭之事實：查本件上訴人主張其與被上訴人於八十九年五月二十三日就「澎湖縣尖山台電廠室內裝修工程」簽立承攬合約，雙方約定總工程款三百四十九萬二千一百零五元，並分四次付款，被上訴人於同年五月二十八日給付上訴人三十五萬元，上訴人進場施工，因被上訴人認為不符合其約定之規格，而施作兩次，均因被上訴人之指示而拆除，被上訴人其餘之工程款均未給付，承攬之系爭工程亦未完工等情，有兩造簽立之工程承攬合約書附原審卷可稽（見原審卷第七頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人得否解除系爭工程承攬合約？㈡上訴人得否請求損害賠償？茲分述之：
㈠上訴人不得解除系爭工程承攬合約：
⒈上訴人雖主張其已依約將材料運至系爭工地，並已施作，惟被上訴人並未依系
爭工程承攬合約第五條之規定付款，其得依合約第十條第二項之規定解除系爭工程承攬合約云云，但查：系爭工程承攬合約第十條第二項前段固規定「工程進行中，如甲方（即被上訴人）經催告始終未付款時，乙方（即上訴人）得解除合約，並請求損害賠償，」然其後復規定「甲方（即被上訴人）若發現工程所用材料或施工與本合約不符合時，應即通知乙方（即上訴人）更正，乙方（即上訴人）應邀同甲方（即被上訴人）查驗更正之，．．．。」，即知上訴人有配合被上訴人查驗工程所用材料及施工之義務，而為免於上訴人以不合約定之材料施作，或其施工不符兩造間之約定而遭被上訴人拒付工程款時，其仍得以被上訴人遲付工程款為由依前述第十條第二項前段之規定解除系爭工程承攬合約，並向被上訴人請求損害賠償之不合理情況發生，該第十條第二項之規定即應解釋為：於上訴人未盡配合查驗工程所用材料及施工義務前，被上訴人即無依系爭合約第五條之規定負給付各項工程款之義務。準此，上訴人即不得以客觀被上訴人未給付工程款之事實，即認其得依前述第十條第二項之規定，逕行解除系爭工程承攬合約，本件仍應實質審認上訴人有無善盡其配合查驗工程所用材料及施工之義務。
⒉上訴人雖主張其第一次施作之部分，所使用之木石纖維板等材枓均經被上訴人
確認，惟並無法舉證以實其說，上訴人復自承其於第一次交付時，未留存被上訴人指示之憑據（詳其原審九十一年十月二十九日辯論意旨狀第四頁倒數第三行），則依舉證責任分配之原則，即應認其主張其第一次施作所使用之材料符合系爭工程承攬合約之規定云云，並不足採。依此，上訴人於第一次施作既未使用符合約定之材料，其即無權依系爭工程承攬合約第五條之規定，向被上訴人請求付款。
⒊上訴人復主張系爭承攬合約並未明文約定應使用ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板
及使用輕鋼架ＧＡ２２之骨料，被上訴人已有依約給付承攬報酬義務云云，然查：經參以八十九年六月十日被上訴人傳真予上訴人之傳真函已載明上訴人已將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及輕鋼架ＧＡ２２之骨料運送至系爭工地之記載，及參考被上訴人所提卷附於八十九年六月三日所傳真予上訴人之工務通知單，其上說明（二）載明：「．．．一切但依台電施工圖說明書規範及設計尺寸施工，並請做出施工計劃書及施工大樣圖送審備查，至貴公司前次所送之大樣圖輕隔間木石纖維板隔間牆之施工大樣圖所劃骨料寬度及組成後寬度不符，應請更正。」之事實，相互印證後，即知系爭工程承攬合約自始即有約定使用ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及使用輕鋼架ＧＡ２２之骨料，否則上訴人豈有於被上訴人通知後同意拆除第一次之施作，並將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及輕鋼架ＧＡ２２之骨料於第二次施作時送至系爭工地。
⒋上訴人雖另依被上訴人於八十九年六月十日之傳真函，主張其運送至系爭工地
之材料（包含木石纖維板及鋼骨材料）業經被上訴人收受，其所為之給付並無瑕疵云云，然查：前開被上訴人之傳真函僅能確認上訴人曾將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及有符合ＧＡ２２規範之鋼骨料送至系爭工地，至於實際施作於系爭工地之鋼骨料，是否符合系爭工程承攬合約之規定，仍應依具體施作之情況以為判斷，且上訴人配合查驗工程所用材料及施工義務亦不因該傳真函而免除。查：依被上訴人所提附卷經兩造確認之施工大樣圖第三頁、第四頁、第五頁、第六頁，其上就鋼骨材料中立柱部分之規格已載明係２０Ｇａ，而２０Ｇａ經換算後，應有零點八九ｍｍ（見台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一號卷第九十二頁），而上訴人第二次施作之立柱，該立柱之厚度僅有零點八ｍｍ，此亦有八十九年十月三日勘驗筆錄可資佐證（見前述卷第八十五頁），準此，即應認上訴人並未依系爭工程承攬合約使用材料及施作立柱。再查：上訴人第二次施作後，其鋼骨架之部分仍不符合系爭工程承攬合約及施工大樣圖之規定等情，除有前述勘驗筆錄可證鋼骨材料中立柱部分厚度不足之外，亦有被上訴人所提台灣電力股份有限公司澎湖工務所九十年三月十九日尖工字第００九三０一九六號函在卷可資佐證，而被上訴人亦於得知上訴人所施作之鋼骨材料不符合系爭工程承攬合約之規定後，曾於八十九年六月十三日傳真備忘錄指明厚度不足之瑕疵並要求上訴人更正等情，亦有被上訴人之民工備字第一六四號備忘錄附於台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一號卷第六十頁可資佐證，依此，被上訴人即得依約要求上訴人配合更正，並於上訴人配合更正善盡其配合查驗工程所用材料及施工義務前，拒絕上訴人依系爭工程承攬合約第五條規定所為付款之請求。
⒌至上訴人另舉證人 歐陽洲 、 陳輝璋 於台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字
第三四一號案件中之證言，主張其所施作並交付之材料均符合系爭工程承攬合約之規定部分，雖該等證人證稱上訴人所交付之材料符合工程規範，惟該工程規範，不過僅於施工時供施工者參考，上訴人仍有依前述施工大樣圖為施作之義務，上訴人亦不得以其交付之材料符合工程規範即主張其已依約履行。是以，上訴人上述各項其已依約履行之主張，顯與前述立柱厚度不符等客觀證據不合，而不足採，系爭工程承攬合約無法依約履行，應係上訴人未依約履行所致，被上訴人並無可歸責之事由。從而，上訴人不得主張解除系爭工程承攬合約。
㈡上訴人得請求損害賠償：
⒈按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作
毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求已服勞務之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」民法第五百零九條定有明文。查本件系爭承攬工程，被上訴人於發現上訴人承攬之工作有瑕疵者，首先應依同法第四百九十三條第一項之規定定相當期限請求承攬人即上訴人修補之；承攬人即上訴人如不於前項期限內修補者，定作人即被上訴人得自行修補，並得向承攬人即上訴人請求償還修補必要之費用（同條第二項）。及被上訴人並未依上述之程序定期命上訴人修補，其不修補時，再自行修補，而直接命上訴人拆除重作，重作後又認為有瑕疵，再命第二次拆除重作，此為兩造所不爭之事實，而兩造合約之內容仍為廠房室內裝修工程，其若有瑕疵，依一般經驗法則觀之，其瑕疵並無安全性之問題，亦非不能修補，被上訴人竟不命上訴人修補，竟兩度指示其全部拆除重作，至工作無法完成，其指示顯不適當，上訴人指出被上訴人欲其拆除重作始能領取報酬，其不得已而拆除重作，則被上訴人對於本件承攬工程之滅失，不能完成，顯有過失存在，上訴人自得請求損害賠償。
⒉查上訴人為履行本件工程承攬合約計支出進料費一百五十八萬六千二百六十三
元，有支出明細、出貨證明、出廠證明附卷可稽（見原審卷第十六─二○頁）、交通費六萬六千五百六十六元，有往返機票支出表可按（見同前卷第二十一頁）、另人力成本六十六萬二千九百元，亦有五、六月份薪資總額表可查（見同前卷第二二、二三頁），上開證明文件及金額被上訴人並不爭執雖被上訴人曾抗辯上訴人女友之機票亦計算在內，惟被上訴人並無法舉證證明有何人非系爭工程之工作人員，此部分辯解不足採，則上訴人上開事實，堪信為真實，被上訴人依前開規定應賠償之，惟被上訴人已於八十九年五月二十八日給付上訴人系爭工程款三十五萬元，此部分應予扣除，則被上訴人應賠償上訴人損害之金額為一百九十六萬五千七百二十九元（計算式：1,586,263＋66,566＋662,900－350,000＝1,965,729）。
⒊至於上訴人另請求賠償所受之期待利益之損害一百九十七萬八千八百五十五元
部分，因系爭工程係上訴人自行放棄施作而未完工，自無期待利益可言，該部分請求尚非有據，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人請求損害賠償在一百九十六萬五千七百二十九元本息範圍內應予准許，原審就此部分失察，逕予駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當聲明廢棄改判為有理由，應予改判如主文第二項所示，至於逾前述金額範圍部分之本息，上訴人之請求尚乏依據，原審判決上訴人該部分敗訴，尚無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，應予廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第四百五十條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十七日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月二十九日
書記 官方素珍 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國九十二年五月二十九日
書記官方素珍