裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第795號刑事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第795號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃新旭選任辯護人康志遠律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第85號中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第7597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃新旭患有躁鬱症，又因服藥不規則，情緒常有起伏，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形。黃新旭前於民國100年間因故持鐮刀等兇器傷害其鄰居 曾國銘 、曾 王麗吟 夫妻，之後曾以新臺幣36萬元達成和解，又因曾國銘夫妻在嘉義縣○○鄉○○路○○號住處之0樓開設檳榔攤及神壇，黃新旭認為其睡眠作息受到曾國銘夫妻開設神壇之聲音干擾，因而心有不滿。嗣於101年11月2日23時16分許，在其因躁鬱症中之躁期發作，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低之情況下，攜帶其所有摺疊刀前往曾國銘上開住處0樓神壇內理論，其明知持銳利之摺疊刀朝人之頭部及上半身揮砍，會造成他人皮肉受有穿刺傷，若傷及重要器官或臟器，將會嚴重出血而生死亡之結果，竟基於殺人之犯意，於向曾國銘恫稱：要讓其全家死光光等詞後，即持摺疊刀砍殺曾國銘頭部及上半身多處，一旁之 曾王麗吟 見狀，以丟擲小木椅之方式試圖阻止黃新旭殺害曾國銘，黃新旭因遭曾王麗吟持小木椅丟擲，竟另基於殺人之犯意，持摺疊刀砍殺曾王麗吟頭部及上半身，致曾王麗吟受有左手背撕裂傷併食指伸肌腱斷裂、右手背撕裂傷併食指掌指關節囊破裂、前胸裂傷、左顏面神經額分枝損傷、右耳撕裂傷、左額撕裂傷併傷口異物植入、右肱骨骨折之傷害，曾國銘、曾王麗吟皆欲逃離現場，黃新旭復接續上開殺害曾國銘之犯意，持前述摺疊刀追砍曾國銘之頭部及身體，以致曾國銘受有臉部多處撕裂傷併右顏面額分枝損傷、舌撕裂傷、頭皮撕裂傷、右上臂撕裂傷、右肩膀撕裂傷、前胸撕裂傷、右耳垂撕裂傷併軟骨板破裂等傷害，嗣警方接獲報案到場逮捕黃新旭，並將曾國銘、曾王麗吟送醫急救後，始倖免於難。
二、案經曾國銘、曾王麗吟訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第82頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告黃新旭於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第347、374頁；本院卷第81頁背面)，核與證人即告訴人曾國銘、曾王麗吟於警詢及偵查中、現場目擊者 曾金蓮 於警詢中證述情節相符（依序見警卷第6-7頁、第8-10頁、第14-16頁、偵卷第34頁)，並有 戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書2紙、刑案現場位置圖、現場照片、扣案物照片、告訴人2人之傷勢照片、路口監視器、告訴人住處監視器畫面光碟及翻拍照片、嘉義縣警察局現場勘察報告、嘉義縣警察局民雄分局102年1月7日嘉民警偵字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局102年1月31日FDA管字第0000000000號函、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官100年度偵字第3113號起訴書、告訴人2人於嘉義基督教醫院之病歷資料、原審勘驗監視器光碟之勘驗筆錄、嘉義縣警察局民雄分局扣押書及原審扣押物品清單等附卷可稽（依序見警卷第19、第23-41頁、偵卷第39-133頁、原審卷第6頁、第25-265頁、第279頁背面-281頁、第342-343頁)，復有摺疊刀1把扣案可佐。
二、按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷；至於行為人之主觀犯意，此存在於行為人之內心之主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號等判例參照）。查本案被告與告訴人2人為鄰居關係，100年間即因傷害案件之和解金結下心結，此經被告之母即證人 黃劉敏 於警詢時證述：被告可能因和解金太高心有不甘因而發生本件事故等語（見警卷第13頁，此部分雖被告及辯護人均主張係證人主觀之想法，並非被告之想法，然證人係被告之母親，終日與被告生活一室，倘非被告於日常生活中曾表示對和解金額之不滿，實難想像證人會蓄意誣指該情），復自承告訴人家中產生之音量過大，影響其之作息（見原審卷第37
8頁反面），難認其間非無嫌隙。參以本件依告訴人曾國銘證述：被告到我家說要殺死全家，隨即由腰間小背包拿出一把刀，說要一次全殺光，即持刀朝我頭部及身上猛殺，致我頭部血流如注，被告再持刀往我妻子頭部及身上猛殺，我過去阻擋，跑出客廳門口，被告亦追出在門口將我捉住，繼續持刀猛殺我頭部及上身，我勉強逃出，被告在警方逮捕時仍揚言出來後要殺光我全家等語（見警卷第6-7頁）；另告訴人曾王麗吟則證稱：被告說要說殺光我全家，隨即從腰間小背包拿出一把折疊刀，說要殺光我全家，就持刀往我丈夫頭部及身上砍殺，致我丈夫頭部血流，我拿起旁邊的椅子阻擋，但沒有丟到被告，被告即轉向我、朝我頭部及身上砍殺等語（見警卷第8-9頁），顯見被告主觀上即有殺害告訴人曾國銘、曾王麗吟之犯意。再者人之頭部為生命中樞，內有職司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，上半身亦有多項人體重要臟器，構造均甚為脆弱，不堪外力攻擊，若遭以利器割、刺傷，恐傷及主要器官或臟器，而足以令人因失血過多而死亡等情，乃恆為一般人詳知之常識，被告為大學肄業之學歷（見本院卷第88頁背面），乃具相當之智識，此亦應為其所明知。又被告所持之該扣案摺疊刀，乃鋒利之單面刀刃，長度為連同刀刃及刀柄全長20.5公分，單獨刀刃部分長度為8.5公分，寬度(刀刃最寬處)為2公分，此有嘉義縣警察局現場勘察報告所附之現場照片在卷可憑（見偵卷第123頁），是顯見該刀械銳利，於客觀上具有殺傷力，倘用以攻擊他人而不當使用即有加害他人生命之危險，故持用該刀械以供作加害他人之工具，自當會危害他人生命。被告持扣案之摺疊刀，忽出要將全家殺光之詞，在告訴人等均未及反應下，即刻以不間斷、連續之方式砍殺，以致告訴人曾國銘、曾王麗吟2人受有前開頭部、身體之多數傷害，而告訴人等送醫後均在醫院醫治長達11天，此有前揭診斷證明書、病歷資料在卷足參，則自上述被告行為當時之手段猝然致告訴人等難以防備，攻擊時之力道猛烈，堪以使人斃命，告訴人所受之傷勢及攻擊後之後續動作等情節以觀，難謂被告並無取人性命之意，益認其確有殺人之犯意無訛。
三、被告之自白核與事實相符，應予依法論科，本案事證明確，應可認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告殺害告訴人曾國銘、曾王麗吟所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按殺人前、後，即以加害生命、身體之事恐嚇告訴人，致生危害於安全，此恐嚇危害安全之危險行為，因刑法之恐嚇罪，僅係以通知加害之事使人心生恐怖為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，倘若在實施戕害他人生命之行為時，出言恐嚇，應已為其後進而傷害及殺人之實害行為所吸收，而無再論以恐嚇罪之餘地，查被告於殺害告訴人曾國銘等前雖有對其恫稱：要殺光其全家等詞，但被告隨即為殺害告訴人曾國銘之殺人犯行，其恐嚇危害安全部分應為殺人未遂罪所吸收。被告所犯上開殺害告訴人曾國銘、曾王麗吟未遂之二罪間，其被害客體不同，犯意有別，行為可分，應予分論併罰。又被告雖著手於殺人之犯行，惟並未造成告訴人2人死亡之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
二、被告於94年間，曾數次與家人發生爭吵，而砸毀家中物品，經衛生局或警局人員之協助送至財團法人○○○○綜合醫院○○分院（下稱○○○○醫院）住院及門診治療，後轉診至臺中○○總醫院○○分院（下稱○○○○醫院）住院治療，均診斷被告患有躁鬱症，而有持續至○○○○醫院門診並領取藥物服藥之情形，此有○○○○醫院、○○○○醫院病歷資料、重大傷病卡、○○○○醫院藥單等在卷可依（見警卷第20-21、43-96頁）；另原審囑託○○○○醫院對被告為精神鑑定，其結果略以：依鑑定資料判斷，個案的精神科診斷為躁鬱症(即雙極性疾患)。由個案之學業及發展史，與心理測驗結果推斷，個案之認知功能可能因精神疾病而有退化之情形，造成個案之判斷力與衝動控制力較差，再由個案之門診資料紀錄顯示，個案服藥不規則，情緒常有起伏，個案於案發後被送至○○○○醫院治療，當時亦有躁鬱症，躁期發作之診斷，故推斷案主涉案當時之精神狀態已達刑法第19條第2項所定之狀態，即行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形等情，有○○○○醫院102年6月3日中總○○字第0000000000號函及所附之精神鑑定書可憑（見原審卷第334-340頁），堪認被告行為時因精神障礙，致其辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情事，爰依刑法第19條第2項減輕其刑，並依法遞減之。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告事證明確，因而：
㈠、適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第87條第2項、第3項之規定。
㈡、並審酌被告大學肄業之智識程度，不思以正當管道排解其內心對鄰居之不滿，前於100年間已有持鐮刀等凶器傷害告訴人2人之犯行，此有前揭起訴書可憑，又其與告訴人達成和解後，僅因細故即再持摺疊刀至告訴人住處，暴力相向，見告訴人曾王麗吟阻止，仍不停止其犯行，竟轉而砍殺告訴人曾王麗吟，並追砍告訴人曾國銘，手段兇殘，造成告訴人2人受到上開傷勢，惡性重大，迄今未與告訴人達成和解，惟兼衡被告於審理時坦承犯行之犯後態度，及其自述已婚，育有一女，目前由大陸籍妻子照顧，主要工作是幫忙家中的檳榔生意之家庭、工作狀況、父親中風等一切情狀，就殺害告訴人曾國銘、曾王麗吟分別量處有期徒刑3年6月，併定其應執行之刑為有期徒刑6年。
㈢、另敘明：按「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。」，刑法第87條第2項定有明文。查本件被告即使於精神狀況穩定時仍對告訴人存有不滿，又因被告有人格違常之特質傾向，被告有再犯或危害公共安全之虞，需協助被告規則就醫，並施以一定之預防再犯措施等情，有上開精神鑑定書可佐，是本院認為避免被告未受適當且持續性之精神科專業治療，以致被告辨識行為之能力猶顯著降低，而有再度犯罪之情事，對於社會造成難以預料之危害，故認有令被告入相當處所，施以監護之必要，爰依刑法第87條第2項、第3項規定，宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，均令入相當處所施以監護處分2年。又本件係因同一原因宣告多數監護，期間均相同，並依保安處分執行法第4條之1第1項第2款規定，諭知執行其一即施以監護2年。
㈣、扣案之摺疊刀1把，為被告所有供其犯本件犯罪所用之物，業據被告供承在案（見本院卷第86頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
二、被告上訴意旨略以：
㈠、原判決量刑所認定之事實已有違誤，致其量刑亦有錯誤：
１、被告係因躁鬱症發作而攻擊告訴人，與先前雙方間之紛爭無關，原判決卻仍以先前發生糾紛，而認「前有傷害告訴人之犯行，再因細故而持摺疊刀砍殺告訴人」、「懷恨在心」、「被告不思以正當管道排解其內心對鄰居之不滿」，即認被告因先前種種糾紛而以暴力手段來傷害告訴人，其認定事實已有違誤。
２、另被告之母親黃劉敏雖於警詢時陳稱：因他這幾天失眠導致情緒不穩定，再加上去年4月份我兒子因傷害對方以36萬和解，可能因和解金太高心有不甘因此發生事故等語，僅猜測之詞，非被告內心想法，自不能以此認定被告不滿意36萬元之和解金額故為本案犯行。
㈡、原判決對於被告2次殺人未遂行為，各判處有期徒刑3年6月，定應執行刑有期徒刑6年，顯屬過重：
１、依前所述，被告砍傷告訴人2人，與告訴人間之細故並無關係，原判決仍作為量刑之標準，原判決於量刑時已有不當。再者，被告無前科，先前於100年間傷害告訴人2人之行為，經和解撤回告訴為不受理判決，原判決對於被告無前科一事，亦未於量刑時為審酌，亦有違誤。
２、被告雖為大學肆業，其智識程度非低，然被告採取持刀殺害告訴人之行為，確因躁鬱症所致，而其患有躁鬱症，被告係定時至醫院接受治療，亦服用醫院所開立藥物，以控制病情（僅可能因睡不著，而未依醫師指示而服用過量藥物），則被告對於自身疾病，已採取適當方法來處理，而對於於神壇聲音干擾，係通報警察來處理，則被告對於自己病情及與他人之相處，以被告智識程度，尚屬以正當管道來解決。
３、被告犯罪時所持摺疊刀，為平常用來切檳榔，非預謀殺害告訴人。又原判決認被告「迄今未與告訴人達成和解」，並以此為量刑之標準，然被告於案發後，因受羈押，其人身均受到拘束，而被告之家人亦均無法代為處理和解事宜，致被告無從與告訴人商談和解，非被告不願意與告訴人和解，法院應考量被告無前科，被告認罪，犯後態度良好，其殺人行為係因躁鬱症所導致，尚無證據證明被告犯罪動機乃因與告訴人間之細故，被告惡性非屬重大，及其家庭狀況等情狀，處以最低刑度有期徒刑2年6月。
㈢、被告殺傷曾國銘及曾王麗吟2人之行為及其傷勢等情狀均為不同，原判決仍將二殺人未遂行為判處同樣刑度，亦有不當。
三、檢察官上訴則以：
㈠、依○○醫院○○分院○○○○科之病歷資料記載，被告多因向他人要求為一定之行為，他人無法滿足被告之請求時，才可能引起被告之躁鬱症發作，而於本案案發前並無相同之情形存在，應無引起被告躁鬱症發作之可能。又被告躁鬱症發作時，尚能以思緒清晰之言語要脅其母，可知被告於躁鬱症發作時，並不會有辨識能力顯著降低之情形。被告患有躁鬱症多年，明知應按時服用固定劑量之藥物以控制情緒，卻於本案發生前，被告在認知與行為能力仍處於正常狀態時，服用多達16、17顆FM2，藉此犯下本件犯行，則依刑法第19條第3項規定，不適用同法第2項減輕刑度之規定。
㈡、況被告於100年4月10日曾傷害告訴人等，告訴人等考量被告患有精神疾病，不願追究而與被告達成和解，詎被告再次持凶器攻擊告訴人等，導致告訴人等均受有危及生命之嚴重傷勢，而被告迄今仍未表示和解之意願與誠意，且亦曾表示會再找尋機會侵害告訴人等之生命身體法益，被告之惡性顯屬重大，原審之量刑尚屬過輕。
四、本院審之：
㈠、檢察官雖認被告係自行服用多顆FM2，有刑法第19條第3項之事由存在。被告自承案發前因睡眠障礙服用多顆醫生開立之FM2等語，並提出其前往○○○○總醫院○○分院領藥單（依序見原審卷第278頁背面-279頁、警卷第21頁），依該紙領藥單記載，被告就診科別為○○科，領用關懷名單Modipa
nol2mp總量28顆，而該藥品學名為Flunitrazepam2mp，此除有前開領藥單在卷足證外，另經原審函詢行政院衛生署藥物許可證資料，Modipanol2mp中文名稱為「瑞士」美得眠錠2毫克，藥品主要成分為Flunitrazepam，亦有該署102年1月31日FDA管字第0000000000號在卷足佐（見原審卷第25頁），亦即被告該日是服用○○○○總醫院○○分院○○科開立之藥物Modipanol（被告自稱FM2），另依原審囑○○○○醫院鑑定認：雖個案是因服用過多安眠鎮靜藥物（modipanol及rivotril），才導致出現傷人行為，然根據醫學文獻查詢結果，modipanol及rivotril兩種藥物造成夢遊的機率很少見，加上監視錄影之紀錄判斷，個案之攻擊行為應不是藥物所導致等語（見原審卷340頁），可知被告雖於本案前施用藥物，仍不影響其於案發前本即已經存在之病症（即前述論罪科刑欄中二），是自難僅以該服用行為而忽略其本有之精神症狀，而將該服用行為認屬刑法第19條第3項之事由。
是檢察官認本件應屬刑法第19條第3項之原因自由行為，尚難憑採。
㈡、按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。按刑法第271條第1項之殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，被告因適用刑法第25條第2項、第19條第2項遞減其刑，是其所涉犯之殺人未遂各罪自須逾2年6月以上之有期徒刑。而原審判決審酌上開各情節（詳見審酌欄）依告訴人2人、證人黃劉敏、曾金蓮及100年間雙方發生之糾紛，認定被告因「前有傷害告訴人之犯行，再因細故而持摺疊刀砍殺告訴人」、「懷恨在心」、「被告不思以正當管道排解其內心對鄰居之不滿」等犯罪動機，分別量處有期徒刑3年6月，並定其應執行有期徒刑6年，已充分考量刑法第57條規定之各款事項，而所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，且在法院得依職權自由裁量之職權範圍，在客觀上亦無明顯濫權之情形，應認罪刑相當，並符合比例原則；又被告於前開犯罪動機幾近相同，且於短時間內，接連殺害告訴人2人，造成渠等前開之傷害，且住院期間復均長達11日，是實難如辯護人所述區別被告惡性不同、造成告訴人之傷勢不同，而要求法院能鉅細靡遺之區分殺害告訴人2人之刑度。綜上，被告、檢察官上訴意旨各指摘原判決量刑過重、過輕，自均屬無據，亦非可取。
五、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告、檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過重、過輕，自非有理，均應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國102年11月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。