臺灣高等法院110年度上訴字第2830號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2830號刑事判決

裁判日期：民國111年01月26日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2830號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告李元
陳彥佑選任辯護人林承毅律師（法扶律師）上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第113號，中華民國110年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11878、13944號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○部分撤銷。
甲○持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○及乙○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品，非經許可不得持有。甲○仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國109年1月中旬前某日，在不詳地點，自真實姓名、年籍不詳之成年人處取得附表一所示之第二級毒品甲基安非他命1包及含有甲基安非他命成分之殘渣袋8個等物而持有之。嗣因甲○前於108年12月14日向乙○○借貸新臺幣（下同）1萬6,000元，乙○○並屢次向甲○稱甲○所提供之擔保物不足，甲○遂與乙○○相約於109年1月中旬某日，在乙○○住處附近之臺北市士林區通河西街某處見面，將內有附表一所示之第二級毒品甲基安非他命1包及含有甲基安非他命成分之殘渣袋8個之盒子1個交付乙○○，以此充為向乙○○借款之抵押品。乙○○將上開盒子帶回住處後，打開查看內容物，發現為第二級毒品甲基安非他命1包及含有甲基安非他命成分之殘渣袋8個，仍基於持有第二級毒品之犯意而持有之。嗣因乙○○與其配偶 蔡旻芯 於住處發生糾紛，員警獲報前往現場，經乙○○及蔡旻芯同意搜索其等住處，扣得附表一所示之物，乙○○並供述該等物品為甲○所交付，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告甲○及乙○○（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，檢察官、乙○○及辯護人對於證據能力無爭執（見本院卷第57、121頁），迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，甲○於原審及本院準備程序對證據能力均表示沒有意見（見訴113卷第39至41頁，本院卷第57頁），再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據甲○及乙○○均坦承不諱（見訴113卷第34至35頁，本院卷第61、126至127頁），且經證人即乙○○之配偶蔡旻芯（下逕稱姓名）證述明確（偵11878卷第41頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵11878卷第46至52、54頁）、毒品測試檢驗採證及扣押物照片、扣押現場照片各1份（見偵11878卷第56至59頁）、乙○○所提出甲○簽發之借據、甲○交付之身分證影本、618-KYB機車行照、車牌、機車鑰匙、iPhone7、HUAWEI平板電腦、甲○印章之翻拍照片、與暱稱「甲○甲○」之通訊軟體微信通話紀錄各1份（見偵11878卷第111至126頁）、甲○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車之公路監理電子閘門查詢結果1份（見偵11878卷第94頁）在卷可考，復有附表一之物扣案可佐。至扣案附表一編號1所示之白色結晶塊1包經送鑑定，結果呈第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表一編號1備註欄所載），扣案附表一編號2之殘渣袋其中2袋，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年7月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵11878卷第135至136頁）、臺北市政府警察局士林分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單2紙（見偵11878卷第60至61頁）在卷可查，足徵甲○及乙○○上開任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，甲○及乙○○犯行均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、甲○及乙○○行為後，毒品危害防制條例第11條於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行，修正理由略以：「為符實需，修正第一項、第二項及第七項，提高持有第一級、第二級毒品及專供製造或施用上開毒品器具者之罰金刑。……（後略）」可見本次修正，提高毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之法定罰金刑度，依刑法第2條第1項前段規定，新舊法比較，自應適用修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。
二、核甲○及乙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
三、按藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將禁藥交付予受讓者而言。交付毒品與他人，倘係質押用，而無移轉所有權之意，即與轉讓禁藥之構成要件不符（最高法院99年台上字第7328號判決、89年度台上字第1758號判決意旨參照）。查甲○交付附表一之毒品與乙○○，係作為積欠乙○○債務之抵押品，並無移轉所有權之意思，自無從論以轉讓禁藥罪，而僅能論以持有第二級毒品罪。公訴意旨認甲○所涉係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，尚有未合，惟因二者均係以甲○取得附表一所示毒品後至交付乙○○為止之行為其基礎事實，基本社會事實同一，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、甲○及乙○○各基於單一持有毒品之犯意，分別自其取得甲基安非他命時起至交付乙○○、為警查獲時止，各僅為一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。
五、又按犯毒品危害防制條例第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項前段定有明文。查乙○○為警查獲後即供稱：
這些毒品是我向綽號「 李安 」之人取得等語（見偵11878卷第23頁），並指認「李安」即為甲○，有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可考（見偵11878卷第27頁），檢察官因乙○○供述其毒品來源為甲○，因而查獲甲○乙情，有臺灣士林地方檢察署檢察官109年8月5日簽呈、起訴書各1份（見偵13944卷第3頁，本院卷第12頁）在卷可參，足認本案係因乙○○供出毒品來源為甲○，而查獲甲○，就乙○○所犯持有第二級毒品部分犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。至乙○○所犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，並無同條例第17條第2項自白減輕規定之適用，起訴書此節記載及乙○○辯護人之主張均容有誤會，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決就甲○部分予以論罪科刑，固非無見，然甲○不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且甲○自始即知持有之物為第二級毒品、至原審審理時始坦承犯行等情，相較於乙○○適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，且於收到甲○之債務擔保標的物、回家後打開盒子方知為第二級毒品並持有之，及乙○○於警詢時即始終坦承犯行等情，甲○部分犯行情節、非難程度均較乙○○部分嚴重，原審不察，卻量處較乙○○更輕之刑，量刑明顯失衡而不當。檢察官上訴指摘原判決就甲○所處之刑較乙○○所處之輕為輕，量刑之裁量權行使顯有不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌甲○於109年1月中旬前某日，在不詳地點，自某真實姓名、年籍不詳之成年人取得附表一所示之物而持有之，並於109年1月中旬某日，並將裝有附表一所示之物之盒子交與乙○○作為借款抵押品等情，及甲○迄原審審理時終知坦承犯行；又考量甲○有違反毒品危害防制條例、不能安全駕駛致交通危險、竊盜、搶奪等前案紀錄（於本案均不構成累犯），有本院被告前案紀錄表存卷可考，素行非佳；兼衡甲○自述高中肄業之教育智識程度，入監前在豆漿店服務，未婚、無子女，需扶養母親、月收入3萬元之家庭生活經濟狀況（見訴113卷第93頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、駁回上訴之理由
一、原審認乙○○上開犯行事證明確，適用修正前前毒品危害防制條例第11條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、刑法第2條、第11條、第41條第1項前段等規定，並審酌乙○○有妨害性自主之前科，復斟酌乙○○持有第二級毒品之數量、期間，自警詢時起即始終坦承犯行之犯後態度；末考量李乙○○自陳高職畢業，目前擔任全家超商之工讀生，已婚、有5名子女，需扶養妻子、父親及子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處乙○○拘役35日，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分復說明：㈠扣案附表一編號1、2之第二級毒品甲基安非他命及殘渣袋，均依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，至鑑驗所耗用之毒品既因用罄而滅失，即毋庸宣告沒收銷燬。㈡扣案附表二所示之物，與甲○及乙○○持有毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。
二、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審關於乙○○部分量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。是檢察官上訴請求就乙○○部分從重量刑云云，並無理由，應予駁回。
陸、甲○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國111年1月26日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官魏俊明法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官宗志強中華民國111年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。