裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2215號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2215號上訴人即被告 劉宗仁
（現另案在法務部○○○○○○○○羈押中）選任辯護人 南雪貞 律師上訴人即被告 王瑋 均選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第516號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18414、22650號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉宗仁共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王瑋均 共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案ASUS廠牌Zenfone5行動電話壹具沒收。
犯罪事實
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，劉宗仁、王瑋均仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由劉宗仁於民國108年5月21日晚間7時8分許，透過通訊軟體LINE與 曾國定 聯繫，以新臺幣（下同）3000元之對價販賣甲基安非他命2公克，約定價金匯入劉宗仁所有之中國信託商業銀行萬華分行帳號000000000000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶），劉宗仁即於同日晚間8時29分許聯繫王瑋均至臺北市○○區○○街000號華冠大旅社202室，將甲基安非他命2公克交付王瑋均，由王瑋均於同日晚間9時8分後某時許，前往臺北市○○區○○路000巷00號2樓 翁進興 住處樓下，將甲基安非他命2公克交付曾國定，惟曾國定尚未匯付價金。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告劉宗仁、王瑋均及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第186至188頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告劉宗仁於檢察官訊問、原審及本院審理
時（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18414號偵查卷宗【下稱18414偵卷】第214、215至217頁、原審卷第152、166至
168、251至252頁、本院卷第189至190頁），被告王瑋均於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（18414偵卷第14至16、68至70頁、原審卷第132至134、278至279頁、本院卷第189至190頁），並經證人翁進興於警詢、檢察官訊問時具結證述綦詳（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22650號偵查卷宗【下稱22650偵卷】第48至50頁、18414偵卷第159至161、213至214、215、217頁），且有ASUS廠牌Zenfone5行動電話1具(IMEI：000000000000000)扣案，及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證（22650偵卷第59至63頁），暨被告劉宗仁與曾國定、被告王瑋均之通訊對話紀錄翻拍照片在卷足稽（22650偵卷第71至75頁）。以上俱徵被告劉宗仁、王瑋均前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並
重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告劉宗仁於原審及本院審理時供稱：我買大量毒品比較便宜，可以賺取價差，利潤大約是500元，我請王瑋均去送毒品，有請他施用毒品等語（原審卷第168頁、本院卷第190業），被告王瑋均於本院審理時亦坦承：我去送毒品前，劉宗仁在旅館有拿毒品請我施用等語（本院卷第190頁）。從而，被告劉宗仁販賣第二級毒品甲基安非他命予曾國定，確有利潤可得，被告王瑋均則係因可獲得免費施用毒品之利益，參與其事，二人主觀上有營利之意圖，均臻灼然。
㈢綜上，本案事證明確，被告劉宗仁、王瑋均犯行均堪認定，
應依法論科。
二、被告劉宗仁、王瑋均行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，適用該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告劉宗仁、王瑋均並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。
三、論罪：㈠核被告劉宗仁、王瑋均所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告劉宗仁、王瑋均就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告劉宗仁前：⒈因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以10
2年度審簡字第1633號判處有期徒刑2月確定，於103年7月10日易科罰金執行完畢；⒉因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第285、296號、104年度簡字第895號判處有期徒刑3月、3月、4月確定，經同法院以104年度聲字第2112號裁定應執行有期徒刑8月確定，及因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第2913號、105年度審簡字第1148號判處有期徒刑4月、3月確定，接續執行，於106年2月12日執行完畢；⒊因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第408號判處有期徒刑4月確定，於107年10月2日執行完畢；被告王瑋均前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第2258號判處有期徒刑3月，於106年2月18日易科罰金執行完畢；以上有本院被告前案紀錄表存卷為憑（本院卷第67至88頁）。其二人於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告劉宗仁自103年起，固有多次因施用毒品案件受刑之科處及執行之紀錄，惟施用毒品具有成癮性，被告劉宗仁反覆罹犯，實屬病患型犯罪，尚難認係對刑罰之反應力明顯薄弱所致，而被告王瑋均部分，其前開構成累犯之前科亦係單純施用毒品案件，與本案犯罪時間已有相當之間隔，復係易科罰金執行完畢，而無確切事證足認被告王瑋均有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，況被告王瑋均於本案犯罪情節，惡性尚輕，縱科以法定最低度刑，仍嫌過重（詳後述），是對比被告二人本案犯罪情節及販賣第二級毒品之法定刑度，均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
㈣被告劉宗仁、王瑋均就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及
審理中均自白犯罪（18414偵卷第14至16、68至70、214、215至217頁、原審卷第132至134、152、166至168、251至252、278至279頁、本院卷第189至190頁），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤被告劉宗仁於警詢時供述其毒品來源為綽號「 流川楓 」之劉
鎰銜，並具體指認其真實人別身分（18414偵卷第30至31、44至46頁），經臺北市政府警察局刑事警察大隊循線查緝，以 劉鎰 銜涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，於108年7月23日、108年8月2日以北市警刑大七字第1083010067號、北市警刑大移七字第1083010069號移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查，有臺北市政府警察局刑事警察大隊110年1月7日北市警刑大七字第1103030216號函暨刑事案件報告書附卷足憑（原審卷第177至183頁），即已查獲，審酌被告劉宗仁之犯罪情節、犯罪所生危害，及其指述毒品來源所能防止毒品氾濫之程度等情狀，認不足以免除其刑，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：
⒈被告王瑋均販賣第二級毒品，固值非難，惟經臺北市政府警
察局刑事警察大隊就其持用之行動電話採證結果，並未發現其他販賣毒品情事，有臺北市政府警察局刑事警察大隊108年11月12日北市警刑大七字第1083060336號函暨勘察報告可佐（22650偵卷第169、179頁），顯見被告王瑋均乃受被告劉宗仁之託前往約定地點交付毒品，偶然參與其事，並僅獲得免費施用毒品之利益，犯罪情節輕微，惡性實非重大，其本件販賣第二級毒品犯行，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後科以最低度刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告王瑋均部分酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
⒉被告劉宗仁於本案販賣甲基安非他命之次數雖僅一次，對象
僅只一人，販賣之數量及獲利金額亦皆非鉅，然甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通危害國人身心健康及社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告劉宗仁正值青壯，非無謀生能力，於服刑完畢後，不知悔過自新，正道取財，竟為賺取金錢，無視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命，助長毒品流通，對社會治安造成嚴重危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且經依毒品危害防制條例第17條第1項、（修正前）第2項規定減輕其刑後，衡酌其販賣情節，難認有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告劉宗仁、王瑋均共同犯修正前毒品危害防制條例
第4條第2項販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：
⒈本件被告劉宗仁、王瑋均之前科紀錄均為施用毒品之自戕行
為，與本案販賣毒品之罪質不同，又無事證足認其二人有何特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，對比本案犯罪情節，並無依累犯規定加重其刑之必要，原審就被告二人均依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未恰。
⒉被告劉宗仁持以與曾國定聯繫販賣毒品之行動電話，雖未扣
案，然於本案曾為警提示其對話紀錄，被告劉宗仁復係提供該行動電話微信通訊軟體中暱稱「流川楓」之人，指認本件毒品來源為 劉鎰銜 ，足認被告劉宗仁本案販賣毒品使用之行動電話已為警察機關查得，標的特定並具體存在，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收。原審以被告劉宗仁本案犯罪所用之行動電話難以特定，且其沒收無刑法上之重要性，不予宣告沒收，亦有未合。⒊從而，被告劉宗仁、王瑋均以原審依刑法第47條第1項規定加
重其刑為不當，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命係列管毒品，
具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告劉宗仁、王瑋均無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告二人之素行，各為高職肄業、大學肄業之智識程度（本院卷第95、101頁），於本院審理時自承之工作收入、經濟能力及扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第19
0、191、204至210頁），其等犯罪之動機、目的、手段，於本案販賣毒品之數量、價格、所獲利益，及被告劉宗仁、王瑋均之涉案程度、犯罪分工，暨被告二人犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，資為懲儆。
五、沒收：㈠被告劉宗仁持以與曾國定及被告王瑋均聯繫使用支行動電話1
具，係被告劉宗仁販賣第二級毒品犯罪使用之物，有卷附對話紀錄存卷可供參憑（22650偵卷第71至75頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，又該行動電話並未於本案扣押，是於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
㈡扣案ASUS廠牌Zenfone5行動電話1具，則係被告王瑋均持以與
被告劉宗仁聯繫，共同犯本件販賣第二級毒品犯行使用之物，此據被告王瑋均自承在卷（原審卷第277頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢至扣案SAMSUNG廠牌GalaxyA7行動電話1具，係翁進興所有，
借予曾國定聯繫購買毒品，非屬被告二人犯罪使用之物，爰不予宣告沒收。另被告劉宗仁雖以3000元之對價販賣甲基安非他命，惟曾國定並未依指示匯入其帳戶，有中國信託商業銀行股份有限公司108年12月25日中信銀字第1082248392807
58號函暨存款交易明細在卷可查（18414偵卷第241至255頁），難認被告劉宗仁確已取得本件販賣毒品之對價，而有所得，無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官周啓勇到庭執行職務。
中華民國110年11月10日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國110年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。