裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國111年01月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第227號上訴人即被告 陳柏瑜 選任辯護人 劉繼蔚 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度侵訴字第18號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第4432號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實
一、甲○○於民國104年4月間，因參與社會運動而結識代號BT000-A108034號女子(88年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），並於105年1月間開始交往而成為男女朋友。詎甲○○竟基於強制性交之犯意，先後對A女為下列犯行：
㈠甲○○於105年4月23日下午某時許，帶同A女前往其不知情友人
許○綺及真實姓名年籍不詳綽號「 燦燦 」之人所承租，位於臺北市中正區汀洲路之租屋處（確切地址詳卷）聊天，甲○○趁許○綺、「燦燦」離開房間之際，竟基於強制性交之犯意，違反A女意願，突然親吻A女嘴唇，以身體壓制、撫摸A女下體並褪去其褲裙、內褲後，以手指插入A女陰道，對A女強制性交1次得逞。
㈡甲○○與A女成為男女朋友後，雖多次合意發生性交行為，惟A
女亦曾明確向甲○○表示「不接受任何形式之肛交」等語。然甲○○於106年10月中旬國慶連續假期之某日，與家人及A女一同至彰化縣旅遊，投宿於彰化縣○○市○○○街00號「爵士商旅」（現改名為 員林紅樓 商旅），甲○○因此與A女2人同住一房時，甲○○原未違反A女意願，以自己生殖器插入A女陰道之方式，與A女合意性交，詎甲○○隨後竟萌生強制性交之犯意，違反A女意願，將手指插入A女之肛門，而對A女強制性交1次得逞。
㈢嗣A女因情緒問題，自106年10月起陸續接受諮商輔導，復於1
08年2月26日，主動向財團法人勵馨社會福利事業基金會（下稱勵馨基金會）尋求諮詢，經宜蘭縣政府性侵害防治中心通報而查悉上情。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院準備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確（本院卷第71至73、108至111頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均自白不諱（本院卷第70、73、113頁），核與證人即被害人A女指述之情節相符（警詢不公開卷第1至7頁，偵查不公開卷第81至84頁），並據證人即被告母親 高玉菁 、A女友人姚○均（真實姓名年籍詳卷）、被告友人許○綺分別證述在卷（警詢不公開卷第16至19頁，偵查不公開卷第70、71、74至76頁），復有國立彰化師範大學108年5月22日學輔字第1081300024號函暨檢送之心理諮商歷程資料、被告與A女之LINE對話紀錄、MESSENGER對話紀錄、A女之日記影本、勵馨基金會108年12月31日馨宜字第1080050022號函暨檢送之諮詢紀錄、A女繪製之現場圖在卷可稽（警詢不公開卷第30、31、33至83頁，偵查不公開卷第13至17、65至67、85頁）。綜合上開各項補強證據，足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪及有關刑之加重減輕事由：㈠核被告所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，共2罪
。就犯罪事實欄一、㈠部分，被告在強制性交過程中所為親吻及撫摸A女下體等強制猥褻之低度行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係85年12月19日生，A女為88年2月生，有被告之戶籍資
料查詢結果及A女之真實姓名對照表存卷可按（警詢不公開卷第25、32頁）。是被告為犯罪事實欄一、㈠之強制性交犯行時，年僅19歲，尚未成年；實施犯罪事實欄一、㈡之強制性交犯行時，A女則已年滿18歲而非少年，即均無成年人故意對少年犯罪之情形，皆無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢原審曾送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）
就被告行為時之辨識能力進行鑑定，結果為：「1. 陳員 （即被告，下同）之精神科診斷較有可能為『憂鬱症，需排除第二型雙相情緒障礙症』並伴隨『解離』（dissociation）之症狀，但未符合『解離性身份障礙症』（Dissociativeidentit
ydisorder）或『解離性失憶症』（dissociativeamnesia）之臨床診斷準則。於本案行為時，陳員之精神疾患未處於急性發作期，雖陳員陳述對事發經過無記憶且處於解離狀態，但不符合其過去解離發作以及學理上之常見型態，該症狀詐病之可能無法排除。2.依據本院鑑定當日會談所得及心理衡鑑結果，若陳員行為當下非為真實之解離狀態（本院認為此可能性較高），依照陳員之認知功能（智力表現為中等程度）、精神狀態（鑑定當日與事發前皆非處於憂鬱期或輕躁期），可合理推論陳員於行為時具有足夠的辨識行為違法之能力，無減低之情形；至於陳員之依其辨識而行為之能力，依其所述之前後行為推估（未解離時），陳員應具有一定良好程度之做選擇之能力、忍耐延遲之能力及避免逮捕或被發現之能力，其行為時之依其辨識而行為之能力應無減低。若陳員罕見地於本案第一次出現與過去模式不同之解離狀態，則因其陳述對於過程無記憶，本院無具體心理機轉相關資料推斷其行為時之辨識行為違法以及依其辨識而行為之能力。此外，若採取加拿大學者JoelParis的見解，即便陳員於行為時處於解離狀態，其於『解離』狀態時之能力，應視作行為前後之狀態，於本案中即其擁有一定良好程度之辨識行為違法以及依其辨識而行為之能力」等情，有該院110年8月11日校附醫精字第1104700175號函暨檢送之精神鑑定報告書附卷可稽（原審卷第205至228頁），可見被告行為時辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，並無顯著降低之情形，自無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
㈣刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之
科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；而強制性交案件之犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設法定本刑為3年以上有期徒刑，不可謂之不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而符合比例原則（最高法院107年度台上字第2545號判決意旨參照）。經查，被告先後2次對A女強制性交，固有不該，惟雙方當時為男女朋友，被告年僅19、20歲，年紀甚輕，思慮難免不周，自我控制能力較為不足；又A女自警詢時起，即一再表明其無意對被告提告，且仍與被告保持良好互動等情（警詢不公開卷第7頁，偵查不公開卷第83頁反面），於原審提出和解書，表達願意接受被告道歉、 宥恕 被告等旨（原審卷第81頁），再於本院審理時提出提出意見陳述書狀，說明其向勵馨基金會尋求協助，本係希冀能獲得心理諮商資源，卻導致被告遭檢察官起訴之緣由（本院卷彌封袋）。是以被告2次犯罪情節，實均有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之處，縱使判處強制性交罪之法定最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，爰皆依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，故非無見。惟：
⑴被告在宜蘭縣政府性侵害防治中心接獲通報，進而啟動偵
查程序之前，於106年3月、同年11月間，自行前往國立陽明大學附設醫院、國防醫學院三軍總醫院就診時，即均曾提及「自己覺得有記憶中斷的感覺，…周遭朋友說我記憶中斷時不像我自己，5分鐘到一整天都有」、「上了國中之後，有一段時間不知道自己在做什麼（曾經有過在上課的時候發現自己寫了沒有印象的句子，主要是心情的描述或景觀的描述；…），也曾經發現自己在不記得『前往過程』的地方醒來（在家中發現自己在不同的房間醒來，中間間隔4-5個小時。）並伴隨有恐懼感，擔心會失去控制」，並經診斷為「其他憂鬱症發作」、「雙相情緒障礙症第二型」、「疑似思覺失調症，或憂鬱症」等情，有國防醫學院三軍總醫院108年12月9日院三醫勤字第1080015413號函、國立陽明大學附設醫院108年12月9日陽大附醫歷字第1080010556號函、病患就醫摘要回覆單暨分別檢送之病歷資料附卷可憑（偵查不公開卷第29、31、45、46、50頁）；原審囑託臺大醫院鑑定之結果，亦認「被告之精神科診斷較有可能為『憂鬱症，需排除第二型雙相情緒障礙症』並伴隨『解離』之症狀」，僅係「但未符合『解離性身份障礙症』或『解離性失憶症』之臨床診斷準則」、「不符合其過去解離發作及學理上之常見型態，該症狀詐病之可能無法排除」而已（原審卷第207頁），則原審逕指被告係「以精神障礙詐病冀以卸免罪責」並據此量刑，即尚嫌速斷。
⑵A女再於本院審理期間提出意見陳述書狀，闡述「對於此案
，我感到深切的無奈。我並沒有想要提告或是給予甲○○任何型式的懲罰或賠償」、「我認為我必須要替甲○○辯駁，不是因為收受錢財或強迫，而是我在自由意志下做的決定。…從盟友到伴侶又回到朋友，至少也6年了，被告對我的自我揭露遠超過他對其他朋友，反之我對他也是」等情綦詳（本院卷彌封袋）。被告復於本院準備程序、審理時自白犯罪，此與其於原審時抗辯因受精神疾病影響，致其辨識能力欠缺或顯著降低之犯罪後態度，已有所不同。原審未及審酌前述有利被告之量刑因子，且其量刑之情狀已生改變，原審所科處之刑亦無從維持。
㈡綜上所述，被告提起上訴請求從輕量刑，為有理由，自應將原判決予以撤銷改判。
四、量刑審酌事由：㈠爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告未能尊重A女之身體
自主權，先後2次違反A女意願而強制性交，對A女身心均造成相當傷害，實有不該；惟案發後被告即取得A女諒解並修復關係，繼續保持理性互動，被告復已坦承犯行，犯後態度尚稱良好；且被告自國中時起即受精神疾病所苦，迄今仍持續就醫，有前述國防醫學院三軍總醫院、國立陽明大學附設醫院檢送之相關病歷暨被告提出之就醫紀錄在卷可稽（偵查不公開卷第29至56頁，本院卷第123至135頁）；兼衡其自陳高職肄業、未婚、目前在宜蘭縣青年公共事務協會擔任總幹事之智識程度、家庭經濟生活等一切情狀（原審卷第239頁，本院卷第137頁），分別改量處如主文第2項所示之刑。
㈡本院另衡酌被告除本案所犯2罪外，別無其他案件在偵查、審
理或執行中，亦無已執行完畢案件而與本案符合定刑要件之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，則由本院依法定其應執行刑，並無未能保障被告定刑聽審權、徒增不必要重複裁判或違反一事不再理原則情事發生之虞；如必待本案確定後，再由臺灣高等檢察署檢察官向本院聲請裁定應執行刑，反徒增程序、時間之耗費。基此考量，爰依刑法第51條第5款規定，併就被告所犯2罪所宣告之刑，定應執行刑為有期徒刑2年。
五、緩刑之諭知：㈠末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表在卷可考。其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，被告當已知所警惕，信無再犯之虞；另參酌A女始終表明不欲追訴被告、不願被告受罰之意見，是本院認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。
㈡被告係犯刑法第91條之1所列之罪而受緩刑之宣告，依刑法第93條第1項第1款規定，應併為緩刑期間付保護管束之諭知。
㈢又為期被告能深刻記取教訓，強化正確法治觀念，避免因獲
得緩刑之宣告而心存僥倖，並貢獻一己之力回饋社會，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付新臺幣6萬元，以期能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款、刑事訴訟法第476條等規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向該管法院聲請撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林禹宏提起公訴，被告提起上訴後，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國111年1月26日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官胡宜如法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國111年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。