臺灣高雄地方法院107年度訴緝字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴緝字第26號刑事判決

裁判日期：民國107年10月09日

裁判案由：違反稅捐稽徵法

臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴緝字第26號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳仲儀選任辯護人許芳瑞律師上列被告因違反稅捐稽徵法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨如附件一起訴書所載。
二、為前案（即臺灣高等法院臺中分院95年度重上更㈡字第147號判決，下稱前案確定判決，詳如附件二）曾經判決確定部分
㈠、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。按關於營業稅之申報，依行為時之營業稅法（民國90年7月9日修正公布、91年1月1日施行後始更名為加值型及非加值型營業稅法）第35條第1項規定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依行為時之營業稅法施行細則第38條之1規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強。是使用統一發票之營業人既應以每2月為一期，檢附統一發票明細表，向主管稽徵機關為營業稅之相關申報，則該營業人若有持不實統一發票作為進項憑證以逃漏營業稅時，關於其犯罪行為之次數，即應以其申報逃漏營業稅之期數以決，而其據以申報逃漏同一期營業稅所使用之全部不實統一發票，均屬該次犯罪行為之一部，不因該等統一發票之來源有所不同，而謂其申報逃漏同一期營業稅之犯罪行為應予分論併罰。
㈡、查前案確定判決已認定：「被告陳仲儀意圖使鈕新企業股份有限公司（下稱鈕新公司）逃漏稅捐，竟基於以明知為不實之事項，而記入帳冊之概括犯意，自85年12月間起至87年9月間許，以新建、擴建廠房工程為由，經由 白耀宗 之協助，與 李瓊琳 、張華朕集團所掌控虛設之健弘一品有限公司、喬濟企業有限公司、南灣科技工程有限公司、 朱英慧 所實際負責與鈕新公司無實際交易行為之雙瀛工程有限公司、龍鋼工程有限公司、新弘工程有限公司、慧廣工程有限公司，及李富國所負責與鈕新公司亦無實際交易行為之欽國營造股份有限公司，暨 嘉晟 營造有限公司、龍波企業有限公司、岡鶴實業有限公司、崟州企業有限公司、鴻釿企業有限公司、英揮工程有限公司、正禾有限公司通謀虛偽訂立多項假工程合約書，並製造表面給付工程款之流程（所付款項嗣多再流回鈕新公司），以取得該15家公司所開立之發票作為進項憑證。
另鈕新公司與 侯富謙 所負責之眾緯股份有限公司於87年6月間，亦無生意往來，卻為抵銷銷項稅額，而取得眾緯公司開立之發票4張，作為鈕新公司之進項憑證（詳附件二判決第3至4頁）」。故被告經前案確定判決所認定逃漏86年3月、7月、9月、11月、87年3月、5月、7月各該應申報之上期營業稅（整理如本判決附表一「前案確定判決」欄所載）行為，既與本案公訴意旨所指被告持以逃漏上述各該期營業稅之逃漏稅捐期別均相同（整理如本判決附表一「本案起訴書」欄所載），揆諸首揭說明，即分別為前已判決確定之各該稅期逃漏稅捐犯行之既判力所及，自應諭知免訴之判決。
三、時效已完成部分
㈠、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。次按於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1亦定有明文。蓋追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，追訴權時效完成者，應諭知免訴之判決，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴權時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，有現行刑法第2條第1項規定之適用。查本案被告行為後，刑法就追訴權時效之期間與計算方式等，均於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，稅捐稽徵法第47條，亦於101年1月4日修正公布，並自公布日施行，自應比較新、舊法律之適用。比較如下：
1、稅捐稽徵法第47條於98年5月27日修正公布，於同年月29日起生效施行，由原「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。」之內容，增列第2項「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」之規定，而本案並無商業負責人與實際負責業務之人不同之情形，故增訂之稅捐稽徵法第47條第2項規定，對其並無有利或不利之影響，就此次修正不生新舊法比較問題；又同條復於101年1月4日修正公布，並自同年月6日施行，將原第1項規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之」，變更為「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之」，將公司負責人受處罰之種類由「徒刑」擴及「拘役」及「罰金刑」，是修正前對商業負責人僅得科處「徒刑」，不得科處較輕之「拘役」或「罰金」，是修正後商業負責人得處稅捐稽徵法第41條關於拘役或罰金之處罰，經比較新舊法結果，以修正後之現行稅捐稽徵法第47條規定對被告較有利，自應適用最有利之修正後稅捐稽徵法第47條第1項第1款規定。
2、94年2月2日修正前，刑法第80條第1項第2款就法定刑為3年以上、10年未滿有期徒刑者，其追訴權時效為10年，修正後就犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，追訴權時效則提高為20年。比較結果，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，顯見新法關於追訴權時效之規定，並未較有利於被告，故本案關於追訴權時效，應適用修正前刑法第80條之規定。
3、94年2月2日修正前，刑法第83條第1項原規定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行」，修正後則規定為「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同」。同條第3項原規定為「停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」，修正後則移列為第2項，規定為「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。」，比較結果，新法在追訴權時效停止進行之始點與停止進行之期間，均未較有利於被告，故本案關於追訴權時效之停止進行，及停止期間之計算方式，均應適用修正前刑法第83條之規定。
4、是本案經綜合比較後，因稅捐稽徵法第41條之法定本刑並未修正，適用修正前或修正後之同法第47條第1項，對追訴權時效之計算並無影響，無有利或不利之情形，自應適用修正後之規定，以其法定本刑「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金」為準計算時效期間。刑法部分則以修正前刑法之規定較有利於被告，即應一體適用修正前刑法之規定，是被告涉犯修正後稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條之罪嫌，其法定刑為5年以下有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效即為10年，應自附表二所示申報期間之末日作為犯罪成立日起算。另關於追訴權時效之停止進行，及其停止之期間與計算方式，均應一體適用修正前刑法第83條之規定。
㈡、附表二部分（即附表一以外未受前案確定判決效力所及者）時效停止進行期間計算如下：
1、按案件經實施偵查，則追訴權時效既無怠於行使之情形，即不生追訴權時效進行之問題。對於同一案件重行起訴，為刑事訴訟法所禁止，而所謂「同一案件」，除事實上同一者外，即法律上同一者亦屬之。故案件與業繫屬於法院之其他案件具實質上或裁判上一罪關係時，因已為原起訴效力所及，故由檢察官予以簽結後，將相關卷證移送法院併案審理，其目的在於促請法院得併予審理，非刑事訴訟法所稱起訴或請求事項。惟此種併案審理，因非屬法律所明定之偵查或起訴障礙事由，其時效之進行非當然依法停止，然此一實務上事實存在之處理方式，係因受上開重行起訴禁止原則之法律內在限制使然，究與追訴權「怠於行使」或「不為行使」情形有別，惟此類情形如時效仍繼續進行，檢察官為避免案件罹於時效而逕行起訴，可能影響於法院知悉就同一案件併為一次審判。刑法就此雖未明文規範，本於行為人時效利益及犯罪追訴衡平之規範目的，依目的性擴張解釋，應認與舊法第83條所規定「依法律規定，偵查程序不能繼續」或現行法同條第1項所規定「依法應停止偵查」之意義相當，該「併案審理」期間，併案部分之時效應停止進行，於計算時效進行期間，自應予以扣除；並有同條第2項、第3項規定之適用自不待言（最高法院101年度台上字第6706號判決意旨參照）。經查，法務部調查局航業海員調查處高雄航業海員調查站於90年7月20日將附表二所示鈕新公司自正禾公司取得虛偽之進項發票，涉犯逃漏稅捐罪嫌，將被告移送臺灣高雄地方法院檢察署（於107年5月25日更名為臺灣高雄地方檢察署，下稱雄檢）分90年度偵字第14845號案件偵辦，嗣檢察官於同年8月17日以該案與附件二所示業經臺灣臺中地方法院檢察署起訴之案件，為法律上同一案件，而簽請併由臺灣高等法院臺中分院審理。嗣臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第328號判決將前開併案部分退併辦，檢察官再以92年度偵字第6400號，移請最高法院併案審理（詳細併案情形可見附件二判決書第42至43頁所載），復經最高法院以92年度台上字第5193號判決指明僅被告涉嫌違反商業會計法第71條第1款之罪嫌部分，始可能與附件二經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，亦有各該簽陳及判決書可證。後於94年12月14日臺灣高等法院臺中分院以92年度重上更（一）字第251號判決將前開併案部分以無裁判上一罪關係退由雄檢處理後，雄檢分95年度偵字第6號案件辦理，檢察官並傳訊被告及調閱相關資料，迄95年8月1日以附件一所示起訴書將被告提起公訴，有各該辦案進行單、訊問筆錄等可按，應認自90年7月20日至95年8月1日間共5年又11日，偵查權並未怠於行使，時效停止進行。
2、本案雖於95年8月1日提起公訴後，於同年月18日繫屬本院，有本院收文章可查，然於此17日內，並無實質偵查或審理作為，且此段期間長短，繫於行政效率之高低，此段期間不應計入停止進行期間。
3、本院於95年8月18日以95年度訴字第2683號案件受理本案後，陸續行準備程序，並於97年8月6日、同年10月1日行審判程序，2次合法傳喚被告，被告均無正當理由未到，復因拘提無著而於97年11月12日經本院發佈通緝，有本院送達證書、審判筆錄、被告戶籍與在監押資料查詢結果、拘票、通緝書等在卷可稽，是本案追訴權時效應於97年11月12日停止進行，自95年8月18日至97年11月12日審判進行期間共2年2月又25日，追訴權應停止進行。且因被告於通緝期間未經緝獲，故於停止期間達10年期間之4分之1後，停止原因即視為消滅。準此，本案因通緝而停止進行之追訴權期間應為2年6月。
㈤、綜上所述，以附表二編號2所示申報期間之末日作為被告犯罪成立日即87年11月15日起算，加計10年追訴權時效，及上述偵查階段5年又11日之時效停止期間、審判階段2年2月又25日及因通緝而停止進行之2年6月時效停止期間後，扣除前揭起訴後、卷證移審至法院前之17日，本案附表二之各犯行，追訴權時效至遲於107年8月4日均已屆滿【計算式：87年11月5日+12年6月+5年又11日+2年2月又25日-17日=107年8月3日】，被告迄今仍未緝獲歸案，亦有被告之臺灣高等法院前案紀錄表及通緝紀錄表在卷可佐，是被告所犯如附表二所示各罪之追訴權時效均已完成，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第2款、第307條，判決如主文。
中華民國107年10月9日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官黃右萱法官王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月9日
書記官吳翊鈴附表一【為前案確定判決效力所及部分】┌──┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編號│營業稅申報│前案確定判決│本案起訴書│││時間├──────┬──────┼──────┬──────┤│││開立發票之營│開立日期│開立發票之營│開立日期││││業人││業人││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1│86年3月1日│新弘工程有限│86年1月20日│鴻釿企業有限│86年1月31日│││至15日間│公司├──────┤公司│││││（即前案判決│86年2月15日│（即本案起訴│││││附表一之㈠編││書附表5編號│││││號5，但應為││12）│││││編號6）││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2│86年7月1日│慧廣工程有限│86年5月6日│鴻釿企業有限│86年5月6日│││至15日間│公司├──────┤公司├──────┤│││（即前案判決│86年6月2日│（即本案起訴│86年5月30日││││附表一之㈠編├──────┤書附表5編號├──────┤│││號6，但應為│86年6月12日│1至3）│86年6月16日││││編號7）├──────┼──────┼──────┤││││86年6月19日│英揮工程有限│86年5月4日││││├──────┤公司├──────┤││││86年6月24日│（即本案起訴│86年5月20日││││││書附表6編號6├──────┤│││││至9）│86年6月11日││││││├──────┤││││││86年6月23日│├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│3│86年9月1日│新弘工程有限│86年8月19日│嘉晟營造有限│86年7月8日│││至15日間│公司│（共5張）│公司├──────┤│││（即前案判決││（即本案起訴│86年7月20日││││附表一之㈠編││書附表1編號1├──────┤│││號5，但應為││至4、6、7）│86年7月25日││││編號6）││├──────┤││││││86年8月2日│││├──────┼──────┤├──────┤│││慧廣工程有限│86年8月30日││86年8月20日││││公司│││（共2張）││││（即前案判決│├──────┼──────┤│││附表一之㈠編││龍波企業有限│86年7月2日││││號6，但應為││公司├──────┤│││編號7）││（即本案起訴│86年7月16日││││││書附表2編號1├──────┤│││││1至14、16）│86年7月22日││││││├──────┤││││││86年8月13日││││││├──────┤││││││86年8月20日│││││├──────┼──────┤│││││崟州企業有限│86年8月25日││││││公司│││││││（即本案起訴│││││││書附表4編號1│││││││）││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│4│86年11月1│雙瀛工程有限│86年10月20日│嘉晟營造有限│86年9月5日│││日至15日間│公司├──────┤公司├──────┤│││（即前案判決│86年10月30日│（即本案起訴│86年9月10日││││附表一之㈠編││書附表1編號5├──────┤│││號3，但應為││、8、9）│86年9月20日││││編號4）│├──────┼──────┤│││││龍波企業有限│86年9月12日│││├──────┼──────┤公司├──────┤│││龍鋼工程有限│86年9月1日│（即本案起訴│86年9月25日││││公司├──────┤書附表2編號1│││││（即前案判決│86年9月10日│5、17）│││││附表一之㈠編├──────┼──────┼──────┤│││號4，但應為│86年9月25日│崟州企業有限│86年9月10日││││編號5）││公司├──────┤│││││（即本案起訴│86年9月25日│││├──────┼──────┤書附表4編號2│（共2張）││││慧廣工程有限│86年9月1日│至6）├──────┤│││公司│││86年9月27日││││（即前案判決││├──────┤│││附表一之㈠編│││86年9月30日││││號6，但應為│││││││編號7）│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│5│87年3月1日│欽國營造股份│87年1月9日│龍波企業有限│87年1月6日│││至15日間│有限公司├──────┤公司├──────┤│││（即前案判決│87年1月12日│（即本案起訴│87年1月22日││││附表一之㈠編│（共2張）│書附表2編號1├──────┤│││號7，但應為├──────┤至4）│87年2月13日││││編號8）│87年1月14日│├──────┤│││├──────┤│87年2月27日│││││87年1月15日├──────┼──────┤│││├──────┤崟州企業有限│87年1月22日│││││87年1月16日│公司├──────┤│││├──────┤（即本案起訴│87年2月10日│││││87年1月17日│書附表4編號7│││││├──────┤、8）││││││87年1月19日├──────┼──────┤│││├──────┤鴻釿企業有限│87年1月20日│││││87年1月26日│公司│（共2張）│││││（共2張）│（即本案起訴├──────┤│││├──────┤書附表5編號│87年2月2日│││││87年2月4日│4、5、7至9）├──────┤│││├──────┤│87年2月17日│││││87年2月5日│├──────┤││││（共2張）││87年2月27日││││├──────┼──────┼──────┤││││87年2月6日│英揮工程有限│87年1月7日││││├──────┤公司├──────┤││││87年2月10日│（即本案起訴│87年1月22日│││││（共2張）│書附表6編號1├──────┤│││├──────┤至3、10至12│87年2月12日│││││87年2月12日│）│（共2張）││││├──────┤├──────┤││││87年2月16日││87年2月20日││││├──────┤├──────┤││││87年2月20日││87年2月27日││││├──────┤││││││87年2月23日│││││││（共2張）││││││├──────┤││││││87年2月24日│││││││（共2張）││││││├──────┤││││││87年2月27日│││││││（共2張）│││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│6│87年5月1日│慧廣工程有限│87年3月3日│龍波企業有限│87年3月23日│││至15日間│公司│（共2張）│公司│││││（即前案判決├──────┤（即本案起訴│││││附表一之㈠編│87年3月17日│書附表2編號6│││││號6，但應為├──────┤）│││││編號7）│87年3月30日├──────┼──────┤│││├──────┤崟州企業有限│87年3月2日│││││87年4月1日│公司├──────┤│││├──────┤（即本案起訴│87年3月20日│││││87年4月15日│書附表4編號9││││├──────┼──────┤、10）│││││欽國營造股份│87年3月3日├──────┼──────┤│││有限公司├──────┤鴻釿企業有限│87年3月9日││││（即前案判決│87年3月4日│公司├──────┤│││附表一之㈠編├──────┤（即本案起訴│87年3月10日││││號7，但應為│87年3月5日│書附表5編號├──────┤│││編號8）├──────┤6、10、11）│87年3月21日│││││87年4月2日├──────┼──────┤│││├──────┤英揮工程有限│87年3月13日│││││87年4月4日│公司├──────┤││││（共2張）│（即本案起訴│87年3月23日││││├──────┤書附表6編號4││││││87年4月5日│、5）││││││（共2張）││││││├──────┤││││││87年4月6日│││││││（共2張）││││││├──────┤││││││87年4月7日│││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│7│87年7月1日│喬濟企業有限│87年5月14日│龍波企業有限│87年5月2日│││至15日間│公司├──────┤公司├──────┤│││（即前案判決│87年5月28日│（即本案起訴│87年5月16日││││附表一之㈠編├──────┤書附表2編號5├──────┤│││號2）│87年6月8日│、7至10）│87年5月29日││││├──────┤├──────┤││││87年6月19日││87年6月12日││││├──────┤├──────┤││││87年6月30日││87年6月26日│││├──────┼──────┼──────┼──────┤│││南灣科技工程│87年5月2日│岡鶴實業有限│87年5月2日││││有限公司├──────┤公司│（共2張）││││（前案判決附│87年5月4日│（即本案起訴├──────┤│││表一之㈠漏載├──────┤書附表3編號1│87年5月16日││││編號，應為編│87年5月5日│至10）│（共2張）││││號3）├──────┤├──────┤││││87年5月14日││87年5月29日││││├──────┤│（共2張）│││││87年5月15日│├──────┤│││├──────┤│87年6月12日│││││87年5月20日││（共2張）││││├──────┤├──────┤││││87年5月26日││87年6月26日│││││（共2張）││（共2張）││││├──────┼──────┼──────┤││││87年6月5日│正禾有限公司│87年5月2日│││││（共2張）│（即本案起訴│（共2張）││││├──────┤書附表7編號1├──────┤││││87年6月8日│至4、13至23│87年5月4日││││├──────┤）├──────┤││││87年6月16日││87年5月6日││││├──────┤│（共2張）│││││87年6月20日│├──────┤│││├──────┤│87年5月18日│││││87年6月25日│├──────┤│││├──────┤│87年5月20日│││││87年6月28日│├──────┤││├──────┼──────┤│87年5月26日││││眾緯股份有限│87年6月2日│├──────┤│││公司├──────┤│87年6月4日││││（即前案判決│87年6月3日│├──────┤│││附表一之㈠編├──────┤│87年6月16日││││號8，但應為│87年6月5日│├──────┤│││編號9）├──────┤│87年6月20日│││││87年6月28日││（共2張）││││││├──────┤││││││87年6月26日││││││├──────┤││││││87年6月27日││││││├──────┤││││││87年6月29日│└──┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表二【罹於時效部分】┌──┬────────┬────────────┬───────────┐│編號│營業稅申報時間│開立發票之營業人│開立日期│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│1│87年9月1日至15日│正禾有限公司（即本案起訴│87年7月10日││││書附表7編號5、6、8至10）├───────────┤││││87年7月16日││││├───────────┤││││87年7月23日│││││（共2張）││││├───────────┤││││87年8月24日│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│2│87年11月1日至15│正禾有限公司（即本案起訴│87年9月9日│││日│書附表7編號7、11、12）├───────────┤││││87年9月16日││││├───────────┤││││87年9月26日│└──┴────────┴────────────┴───────────┘