裁判字號：臺灣士林地方法院102年簡上字第206號民事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣士林地方法院民事判決102年度簡上字第206號上訴人即被上訴人家馨不動產仲介經紀有限公司法定代理人 雷學誠 上訴人即被上訴人 羅敬偉 訴訟代理人 劉厲生 律師被上訴人 羅心翎 上列當事人間給付服務報酬事件，上訴人家馨不動產仲介經紀有限公司及羅敬偉對於中華民國102年9月25日本院內湖簡易庭10
2年度湖簡字第341號第一審判決各自提起上訴，本院於104年
4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人羅心翎經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人即被上訴人家馨不動產仲介經紀有限公司（下稱上訴人家馨公司）聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件上訴人家馨公司起訴主張：上訴人即被上訴人羅敬偉（下稱上訴人羅敬偉）於民國101年12月10日與上訴人家馨公司就坐落臺北市○○區○○街0段000巷0弄0號4樓房屋（下稱系爭房屋）簽訂不動產委託銷售契約（下稱系爭契約），約定委託銷售價格為新臺幣（下同）820萬元，若有買方同意出售條件及出價達委託銷售價格，買賣契約視為有效成立，上訴人羅敬偉應於上訴人家馨公司通知後5日內或依書面所約定日期出面簽訂不動產買賣契約書，如因可歸責於上訴人羅敬偉之事由，致無法完成簽約，上訴人羅敬偉應加倍返還買方已付之定金，並按約定報酬即成交價百分之4給付上訴人家馨公司以作為違約金。又因上訴人羅敬偉表示即將出國，經協調後另約定如買方出價達到700萬元時，上訴人羅敬偉即同意成交簽約，上訴人羅敬偉並同時簽訂委託銷售契約書內容變更附表（下稱系爭變更附表）。且上訴人羅敬偉向上訴人家馨公司稱為避免自身不在國內聯繫不便，其已交代女兒即被上訴人羅心翎為在臺灣之代理人，並引用上訴人羅敬偉之前為出租系爭房屋時所簽立授權羅心翎為代理人之授權書（下稱系爭授權書），要求上訴人家馨公司銷售情形或成交時均向被上訴人羅心翎報告，被上訴人羅心翎即會通知上訴人羅敬偉或代理出面簽約。嗣上訴人家馨公司於
101年12月16日覓得有意購買之買方即訴外人 廖鴻駱 ，經上訴人多日與買方及被上訴人羅心翎協調，並於同年12月24日下午2時許通知被上訴人羅心翎買方預計於該日下午3時至上訴人家馨公司洽談價格，被上訴人羅心翎雖未出席，但當日買方廖鴻駱同意以700萬元購買系爭房屋，上訴人家馨公司遂於該日晚間7時許告知被上訴人羅心翎系爭房屋之買賣業已成交在案乙事，並請被上訴人羅心翎告知訴人羅敬偉，或由被上訴人羅心翎於5日內出面與買方廖鴻駱依約簽訂不動產買賣契約書書面。詎上訴人羅敬偉卻違約不賣，表示未委託被上訴人羅心翎為代理人，致無法完成買賣系爭房屋之交易，上訴人羅敬偉違約事實明確，爰依系爭契約第9條第
2項之約定，請求上訴人羅敬偉給付約定報酬即按成交價70
0萬元之百分之4計算之違約金即28萬元。並依系爭授權書授權事項第5點，請求被上訴人羅心翎負連帶給付責任等語。並聲明：上訴人羅敬偉與被上訴人羅心翎應連帶給付上訴人家馨公司28萬元；願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人羅敬偉、被上訴人羅心翎則以：上訴人羅敬偉與上訴人家馨公司簽訂系爭契約時，並未授權被上訴人羅心翎為代理人，是上訴人家馨公司僅通知被上訴人羅心翎締約相關事宜，自難認已通知上訴人羅敬偉，系爭房屋之交易無法完成並非可歸責於上訴人羅敬偉。又上訴人家馨公司提出廖鴻駱簽立之「要約書」上第3條第1項前段載明：「本要約書須經賣方親自記明承諾時間及簽章並送達買方時，雙方即應負洽商簽立本約之一切義務」、第7條前段復記載：「本要約有效期間至101年12月27日24時止」，可見該要約書因未為承諾而失其拘束力，上訴人家馨公司自不得據此請求違約金。再者，一般委託銷售依例均是期滿未能出售，或客觀條件變異時，經委任人同意後，始再減價銷售，上訴人羅敬偉為八秩高齡之人，一時思慮不深，於簽訂系爭契約時同日在系爭變更附表簽名，此係被詐欺而為之意思表示，上訴人羅敬偉已於102年1月9日以律師函代為撤銷該意思表示，是上訴人家馨公司逕以700萬元之價額出賣系爭房屋，上訴人羅敬偉自無義務與買方締結契約。且縱認上訴人羅敬偉所授權出賣系爭房屋之價額為700萬元，然上訴人家馨公司逕以委託銷售期間完全相同之系爭變更附表上價格與他人訂約，顯然未盡善良管理人之責任，損害上訴人羅敬偉之利益甚明，其所為更違反民法第148條第2項。另上訴人家馨公司依系爭契約法律關係向被上訴人羅心翎請求，惟被上訴人羅心翎並非系爭契約之當事人，上訴人家馨公司之主張自無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈上訴人家馨公司之訴駁回；⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原審判決上訴人羅敬偉應給付上訴人家馨公司14萬元，並就上訴人家馨公司勝訴部分依職權宣告假執行，而駁回上訴人家馨公司其餘之訴。上訴人家馨公司就其敗訴部分，提起上訴，所陳與原審同外，另補陳：上訴人家馨公司與被上訴人羅心翎協調溝通期間，被上訴人羅心翎未曾否認其非上訴人羅敬偉之代理人；上訴人羅敬偉向上訴人家馨公司表示沿用原授權書即可，無庸再填一份新的授權書等語，並聲明：原判決不利於上訴人家馨公司部分廢棄；上開廢棄部分，上訴人羅敬偉應再給付上訴人家馨公司14萬元，被上訴人羅心翎應與上訴人羅敬偉連帶給付上訴人家馨公司28萬元。上訴人羅敬偉亦就其敗訴部分提起上訴，所陳除與原審同外，亦補陳：上訴人羅敬偉並未委託被上訴人羅心翎銷售系爭房屋，而係指定訴外人即其女婿 蔡忠明 為聯繫人，上訴人家馨公司將系爭房屋成交過程報告被上訴人羅心翎，已有可議之處。又上訴人家馨公司持系爭授權書作為本件出賣系爭房屋之授權書，顯已違反契約當事人之真意，其移花接木之舉實屬荒謬；況上訴人家馨公司僅提出要約書無法證明確有買方之存在，縱認確實存在，上訴人家馨公司未依要約書第7條之約定於期限內將合約內容轉達上訴人羅敬偉，是上訴人羅敬偉自不受失效要約之拘束等語，並聲明：原判決不利於上訴人羅敬偉部分廢棄；上開廢棄部分，上訴人家馨公司在第一審之訴駁回。上訴人家馨公司就上訴人羅敬偉上訴部分，及上訴人羅敬偉就上訴人家馨公司上訴部分，均聲明：駁回上訴。被上訴人羅心翎則未提出書狀作何聲明或陳述。
四、不爭執之事項：㈠上訴人羅敬偉於101年12月10日就系爭房屋簽訂系爭契約，
約定委託銷售價格為820萬元，若有買方同意出售條件及出價達委託銷售價格，買賣契約視為有效成立，上訴人羅敬偉應於上訴人家馨公司通知後5日內或依書面所約定日期出面簽訂不動產買賣契約書，如因可歸責於上訴人羅敬偉之事由，致無法完成簽約，上訴人羅敬偉應加倍返還買方已付之定金，並按約定報酬即成交價百分之4給付上訴人家馨公司以作為違約金。
㈡上訴人羅敬偉於簽訂系爭契約當日簽訂系爭變更附表，更改委託銷售系爭房屋總價額為700萬元。
㈢上訴人羅敬偉前曾簽立系爭授權書，由被上訴人羅心翎為代理人以出租系爭房屋。
五、得心證之理由：㈠上訴人羅敬偉簽立系爭變更附表時並無受上訴人家馨公司詐欺之情形：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，民法第92條第1項明文規定。惟按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號、21年上字第2012號判例要旨參照）。而民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號判例要旨參照）。本件上訴人羅敬偉主張因受上訴人家馨公司詐欺而簽立系爭變更附表乙節，既為上訴人家馨公司所否認，則依照前開法律規定及判例意旨，上訴人羅敬偉自應就其主張受詐欺之事實負舉證之責。
⒉上訴人羅敬偉於101年12月10日就系爭房屋簽訂系爭契約
，約定委託銷售價格為820萬元，並於同日簽訂系爭變更附表，更改委託銷售系爭房屋總價額為700萬元等情，有系爭契約及系爭變更附表各1份在卷可稽（原審卷第13-1
7頁），觀之上開系爭契約及系爭變更附表內上訴人羅敬偉簽名之筆畫清晰，簽名之力道亦穩重且字跡平順，顯見上訴人羅敬偉於簽名之際身心狀態均為正常，方足為字跡工整且蒼勁有力之簽名。綜以上訴人羅敬偉自承其已80餘歲，原本在軍中服務，退休後做生意等語（本院卷第90頁背面）。亦足見上訴人羅敬偉雖已高齡，然其既自軍中退休，於年屆高齡之際尚能另外從事經營生意之工作，足徵上訴人羅敬偉非但受過教育，且其健康情形甚佳，對於所簽訂系爭契約及系爭變更附表之內容，應清楚知悉並能理解。 佐以 系爭契約及系爭變更附表內關於委託銷售之金額均以國字方式書寫，而非以阿拉伯數字表達，均有表彰慎重之寓意。且依一般交易習慣，關於出售不動產之情形，因牽涉獲利之多寡，故乃以標的物價金之要素最為重要，系爭契約及系爭變更附表既均以國字方式書寫，衡諸上訴人羅敬偉之學經歷及身心狀況，實難認有何受詐欺之可言。況契約當事人間，可能因為立約之動機、契約之細節再度為磋商、討論後，而於締約後立即合意變更原簽訂之契約內容，實難僅因當事人締結契約日與合意變更契約內容日之時間，而驟認定當事人間之合意變更契約內容有無受詐欺之情事。
⒊另依上訴人家馨公司業務員即訴外人 林讌菱 與上訴人羅敬
偉於締約當時即101年12月10日之談話錄音光碟及錄音譯文所示（見原審卷第98至119頁），上訴人羅敬偉陳述：
「就是啊！那個 江子翠 站就在旁邊，她自己是公務員，一個月7萬，不需用錢，她意思，是說這樣子，不賣到她，想是她歸她想，她說不賣到700萬她不要賣，所以這種情形，要議價更改的，恐怕也很困難，我覺得，如果這樣子的時候那就很多情形那可能賣不成。」、「契稅是歸於買方，去掉，增值稅差不多還有680萬，她可以接受，她反正她現在不缺錢，這個事情，絕不走...」等語，顯見系爭變更附表上之系爭房屋委託銷售價格700萬元為上訴人羅敬偉所提出。復觀林讌菱其後與上訴人羅敬偉之對話內容，林讌菱確有再三向被告羅敬偉確認是否係以700萬元為系爭房屋之實際願意出售之價格，並向上訴人羅敬偉說明於扣除上訴人家馨公司所獲得之服務費用及房屋增值稅後上訴人羅敬偉所實際獲得之價金總額，以及系爭契約所載明之委託銷售價格820萬元為開價，系爭變更附表上之700萬元為上訴人羅敬偉實際願意出售之價格等相關事宜後，方與上訴人羅敬偉締結系爭契約及系爭變更附表，應可認上訴人家馨公司公司業務員林讌菱當時並未為何詐欺行為。至上訴人羅敬偉另抗辯上開錄音光碟及譯文係未經上訴人羅敬偉同意下而偷錄，並不能作為本件認定事實之證據等語。惟談話錄音內容如非隱私性談話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，本應認該錄音內容及衍生之譯文得作為本案判決之證據使用，而觀上開錄音譯文中兩人之談話內容，僅係關於系爭房屋之買賣磋商，又該談話中亦未見林讌菱有以何種手段誘導或誤引上訴人羅敬偉為陳述，則該錄音光碟及其譯文自應得作為本案判決之基礎。又就上訴人羅敬偉另辯稱依上開錄音譯文所示，林讌菱於締結系爭契約當時向上訴人羅敬偉所述：「即使買方買到房子，永遠都不知道這張的存在」、「這是我們的，我們之間的」等語，而認此為民法第92條第1項所定之詐欺行為云云。然林讌菱確於締約時已向上訴人羅敬偉說明系爭契約所載明之委託銷售價格820萬元為開價，系爭變更附表上之700萬元則為實際委託出售價格，兩者有所不同，又現今市場不動產仲介交易模式，亦常見不動產之賣方與不動產仲介業者預先約定以某價格作為廣告及保留與買方磋商協調空間之用，另一價格則為賣方實際願意出賣不動產之價格，而後者於交易時並不會使買方得知，以保留不動產價格之磋商空間，是上訴人羅敬偉所稱林讌菱於締約時所述「即使買方買到房子，永遠都不知道這張的存在」、「這是我們的，我們之間的」等語，應僅在向上訴人羅敬偉說明700萬元之委託出售價格並不會使系爭房屋之買方知悉，而非係誘使上訴人羅敬偉陷於錯誤，上訴人羅敬偉此一抗辯亦無理由。
⒋從而，上訴人羅敬偉主張受上訴人家馨公司詐欺簽立系爭
變更附表云云，即無足採信，故上訴人羅敬偉依民法第92條第1項規定，主張撤銷簽立系爭變更附表之意思表示，亦屬無據。
㈡上訴人羅敬偉有授與被上訴人羅心翎關於系爭房屋買賣事宜代理權之事實：
⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。又代理權之授與為有相對人之單獨行為，除依民法第531條之規定有以文字為必要外，因本人之意思表示即生效力，亦無須一定之方式。
⒉觀之上開上訴人家馨公司所提出之林讌菱與上訴人羅敬偉
於締結系爭契約當時之錄音譯文所示，上訴人羅敬偉於締約時確曾向林讌菱表示：「妳有什麼事情，跟我女兒聯繫她會跟我聯繫，我老實講那邊電話不好給妳，給妳也不好，她會打電話來」、「沒關係，她馬上就通知我，大概20分鐘她就會講」、「妳將來跟我女兒聯繫，這個照妳的算法淨額多少錢？妳不要擔心跟她她不想去算，妳就是這房子給我賣掉，我可以淨拿多少錢，妳看看有沒有這樣」等語（原審卷第105-106頁），且林讌菱並將授權書交由上訴人羅敬偉帶回予被上訴人羅心翎簽名等情（原審卷第11
7頁），況上訴人羅敬偉確實於101年12月10日簽訂系爭契約及系爭變更附表後，隨即於同年月12日出境等情，並有入出境資料1份在卷可憑（本院卷第37頁）。綜以上訴人家馨公司與被上訴人羅心翎間自上訴人羅敬偉出境後，並有頻繁之簡訊往來及電話通聯紀錄（原審卷第62-66頁），均足見上訴人家馨公司主張上訴人羅敬偉當時因即將出國，故表示願將系爭房屋買賣事宜之代理權，授與被上訴人羅心翎乙節為真實。此外，上訴人家馨公司並於同年月24日即以簡訊通知被上訴人羅心翎關於要約700萬元購買系爭房屋一事（原審卷第62頁），合於證人廖鴻駱簽立之要約書第3條第1項前段約定，亦未逾要約書第7條前段約定之承諾期間。上訴人羅敬偉主張要約書因未為承諾而失其拘束力云云，即有不合。
⒊雖上訴人羅敬偉抗辯上訴人家馨公司所提出之授權書並非
為委託銷售系爭房屋所提出，而係先前委託上訴人家馨公司出租時所書立等情。上訴人家馨公司就此亦未爭執，然主張兩造簽定系爭契約時原本還有拿1張空白的授權書要求上訴人羅敬偉回去填寫，之後上訴人羅敬偉說用之前的即可等語，核與前開錄音譯文中林讌菱及上訴人羅敬偉之對話內容相符，應堪認上訴人家馨公司主張為真。是綜合上訴人家馨公司所提出之授權書及錄音譯文內容，確可認定上訴人家馨公司主張之上訴人羅敬偉有就其與上訴人家馨公司間關於系爭房屋之買賣事宜，授與被上訴人羅心翎代理權等情為真，則上訴人家馨公司就系爭房屋之買賣事宜通知被上訴人羅心翎，對上訴人羅敬偉自亦生效力。
㈢上訴人家馨公司請求上訴人羅敬偉給付違約金，於14萬元之範圍內為有理由：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法
第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。（最高法院79年台上字第1915號及最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。
⒉依系爭契約第9條第2項之約定，該違約金之性質屬於以
預定債務不履行之損害賠償額為目的之違約金，於系爭房屋未實際成交之情況下，以可歸責於上訴人羅敬偉之違約事由而無法締約，課予上訴人羅敬偉給付違約金之義務，是此一給付義務，自乃違約金之性質，而應有民法第252條規定之適用。
⒊爰審酌若依系爭契約第9條第2項之規定，上訴人羅敬偉
於系爭房屋未出賣之情形下，仍應負擔成交價700萬元百分之4之違約金即28萬元，已屬過高，且與系爭契約第8條所約定之上訴人家馨公司服務報酬相同，實有未恰，另參考可歸責於委託人事由而終止委託銷售契約時，依內政部所頒不動產委託銷售契約範本第10條，亦約定請求給付之上限不得超過原約定服務報酬之半數（本院卷第58頁），本院認違約金之約定，應酌減為委託出售價格2%即14萬元為適當。
⒋證人廖鴻駱到庭結證稱：我原來欲購買系爭房屋，當時出
價是從700萬元以下的價格慢慢增加出價到700萬元，每次出價都有簽立要約書等語（本院卷第106-108頁）。故證人廖鴻駱要約購買系爭房屋之金額，既已達上訴人羅敬偉於系爭變更附表上關於出賣價格700萬元之約定，即難認上訴人家馨公司有何未盡善良管理人之責任或違反民法第148條第2項之可言。
⒌數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。故連帶債務之成立，以當事人間明示之約定及法律之規定為限。本件上訴人家馨公司固依系爭授權書授權事項第5點，請求被上訴人羅心翎負連帶給付責任云云。惟查：被上訴人羅心翎雖為上訴人羅敬偉之代理人，惟其究非系爭契約之當事人。此外，系爭授權書授權事項第5點乃上訴人羅敬偉授權被上訴人羅心翎「簽署為連帶保證人事宜」，此有系爭授權書1份在卷可佐（原審卷第18頁），並非被上訴人羅心翎明示負連帶債務之意思表示，從而，上訴人家馨公司依系爭授權書授權事項第5點，請求被上訴人羅心翎負連帶給付責任，即屬無據。
六、綜上所述，原審就上訴人家馨公司之請求，判決上訴人羅敬偉應給付違約金14萬元，並依職權就上訴人家馨公司勝訴部分依職權宣告假執行，經核於法並無違誤。上訴人家馨公司與上訴人羅敬偉就其敗訴部分，提起上訴，各指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第
436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月21日
民事第三庭審判長法官黃莉莉
法官黃珮禎法官陳燁真以上正本係依原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年5月29日
書記官許竺筠