裁判字號：臺北高等行政法院100年訴更一字第208號判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：私立學校法
臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第208號
101年5月24日辯論終結原告財團法人臺北市私立開南高級商工職業學校代表人 黃政哲 訴訟代理人 蔡進良 律師被告臺北市政府代表人 郝龍斌 訴訟代理人 徐秀蘭 律師上列當事人間因私立學校法事件，原告不服教育部中華民國98年1月13日台訴字第0000000000A號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告上訴，經最高行政法院將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
一、事實概要：
１、原告前以民國94年7月12日北校私開總字第09419016200號函（以下簡稱94年7月12日函）向被告所屬教育局陳報該校校舍改建計畫略以：擬採分期改建方式興建綜合大樓及實習旅館（觀光大樓），造價預算約新臺幣（下同）7億7,814萬元，經費來源除學校86學年度結餘經費1億5,000萬元外，餘由學校自行編列或以BOT（原告以95年6月8日函將BO
T方式統一更正為BTO方式）招募民間廠商資金約6億2,81
4萬元。經被告所屬教育局分別於95、96年邀集學者專家就場地進行會勘並審議後，以96年3月2日北市教職字第09631787300號函（以下簡稱96年3月2日函）復略稱：原告改建內容尚有部分疑義，請原告補充說明並暫緩考量。
２、96年10月16日原告循向臺北市議會市民服務中心陳情，經臺北市議會召開協調會，由臺北市議會函送協調會議紀錄促請被告所屬教育局就原告申請以BTO方式興建綜合大樓案予以處理，被告於96年12月10日邀集相關學者專家召開審查會議，經參採審查委員意見及被告所屬都市發展局、建築管理處及財政部國有財產局（以下簡稱國有財產局）函示，以97年
8月26日府授教職字第09735219700號函（以下簡稱原處分）否准原告申請。原告不服於97年9月25日針對原處分否准原告以BTO方式興建綜合大樓及實習旅館的決定提起訴願，經決定駁回後，提起行政訴訟。嗣本院以98年度訴字第482號判決駁回原告之訴，原告不服上訴，經最高行政法院以100年度判字第1741號廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、原告主張：
１、原告申請以投資方式，與民營企業合作經營辦理綜合大樓及實習旅館，有法律依據：
⑴、原告擬採分期改建方式，興建綜合大樓及實習旅館，作為學
生實習場所，強化學生之專業技能與實務經驗，經費來源有原告學校86學年度結餘經費、原告自行編列經費或以BTO方式招募民間廠商資金。前揭BTO方式，係參考（非直接適用）促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）規範之興建－移轉－營運模式，起造人為原告，廠商於興建完竣並移轉為原告所有後，始得開始營運。
⑵、原告於94年7月12日申請系爭校舍改建計畫，依94年當時的
私立學校法第65條第1項前段規定，就私立學校辦理附屬機構之法定方式未有規定，但97年1月16日修訂之私立學校法第50條第1項後段已增訂，私立學校得以投資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式，辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關事業，依中央法規標準法第18條規定，本件申請確有法律依據。
２、原處分欠缺法律依據，有違法律保留原則：
⑴、被告稱依私立學校法第45、48、49條規定否准，訴願決定另揭示私立學校法第3條、第50條及第45條第1項規定為據。
惟皆未考量新舊法適用問題，僅著眼於處分時法，而非本案申請時之法律規定，未論斷新舊法適用之優劣，未審慎考量本案應適用之法律依據。
⑵、私立學校法第45、48、49條規定，並非主管機關核准私立學
校辦理附屬機構之法律依據，此等規定與原告的本件申請案無關，被告以此推論本件申請案具商業營利性質，未符合校地校用、私人興學目的而否准，不僅認定事實錯誤，並適用法規違誤，與未記載法律依據無異。
⑶、私立學校法第45條第1項規定，僅係組織法上權限規定，不
得直接作為行為法依據，在此監督權限下如何採取何種作用，應另有法律依據，始符法律保留原則，若逕解為授與主管機關得為任何作用（包含作為或不作為）之裁量權規定，則有違法律明確性原則，自不得解為行為法上之裁量權授與規定，被告以之為據，即有適用法律錯誤之違法。
３、原處分未依行政程序法第96條第1項第2款規定記明法令依據及理由，有程序上瑕疵，亦違反明確性原則，應予撤銷：
⑴、具體個案行政處分在說理上是否完備，應為實質上判斷，不
得僅因處分書上有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。行政處分未依規定記明所憑事實（含證據）、理由及法令依據，即有瑕疵而得撤銷。
⑵、原處分指專案審查委員表達諸多反對意見，卻未具體說明反
對事由及相關法令依據，亦未說明反對事由與是否准許間有何關聯。針對委員審查意見，原告曾逐項擬具意見答覆釋疑被告就前開回覆意見未加判斷是否可採，縱認不可採，亦未說明理由。原處分泛稱系爭校舍改建計畫受有法令上限制，卻未見就「法令之引述與必要之解釋」、「對案件事實之認定」、「案件事實涵攝於法令構成要件之判斷」與「法律效果斟酌之依據」之記載，既未對案件事實具體指稱，復未表明否准之法令依據，並予解釋，就事實涵攝於法令構成要件之判斷付之闕如，就否准該計畫之法律效果斟酌依據亦隻字未提。
⑶、原處分未記明法令依據與理由，有欠缺明確之重大違誤，顯為恣意行政，違反依法行政要求。
４、退步言，縱認私立學校法第45條賦予被告作用法上裁量權，原處分亦違反比例原則、裁量濫用：
⑴、改建後校舍仍具公益性質，當可取得土地所有權人同意建造使用文件：
1系爭位於臺北市○○路○段○號校地，係向國有財產局承租，為避免地租造成財務壓力，影響教學品質及目標，原告乃提出校舍改建計畫，在不影響教學所需教室數量及活動空間下，將原低樓層校舍改建為高樓層建物，以增加教學空間與設施，並提供學生實習機會，改建後建物仍以教學及學校使用為主，屬公益性質。改建後建物亦歸原告所有，僅部分空間設施比照現有公立學校、行政機關成例委託民間經營，該設施並同時提供學生實習使用，亦屬公益性質。
2系爭校地固屬國有，現存校舍為原告所有，改建後建物亦歸原告所有，將原告所有校舍提供合作廠商使用，非違約轉租國有土地。國有財產局無不同意續租之理，原告亦可取得土地所有權人同意建造使用文件。
⑵、原告已整體考量全校學生學習權益，系爭校舍改建計畫符合校地校用精神：
1原告計劃興建之綜合大樓及實習旅館，非僅供觀光事業科學生使用，同時在實習旅館整體營運機制中提供其他職科（機電科、資訊科、廣告設計料、電子料等）多元領域的實習機會，強化學生於旅館經營與旅遊管理、機電維修、商務資料處理、企劃廣告、電器維修等領域之專業技能與實務經驗，已整體考量全校學生學習權益，符合校地校用精神。
2被告未曾細審原告的改建計畫，逕行否准，有違行政程序法第7條比例原則、行政程序法第9條有利兼顧原則，足見裁量濫用。
3原告於95年6月8日敘明改建計畫為「與廠商以BTO方式合作興建後營運」或「由原告自建後出租予民間營運」，被告屢就BTO方式提出質疑而否准，就由原告自建後出租部分及其間關連，未置一詞，亦背比例原則。
５、系爭校舍改建計畫，原告係94年7月12日申請，被告以原處分否准，原告因而提起本件行政訴訟。原告以95年6月8日函將94年7月12日函所示BOT方式，統一更正為BTO方式，不能因此將95年6月8日函解讀為重新提起另一申請案，或變更申請內容。原告94年7月12日函以選項方式就不足籌建經費部分表示自行編列或以BOT招募民間廠商資金，通觀檢附之「校舍改建計畫案」，客觀上未排除「得標廠商興建，由原告無償取得所有權，並委託營運；營運期間屆滿，營運權歸還」方式，亦類如BTO方式，且主觀上原告本意也是由原告為起造人興建，為免誤解，原告於95年6月8日函更正，即94年7月12日函及其附件所稱BOT係誤載。況查無明文限定附屬機構之經營方式。
６、被告所屬教育局96年3月2日函「建請先行暫擱處理」，客觀上非就原告申請案為駁回之明確意思表示，非行政處分，形式上，亦未附具不服救濟途徑及期間之教示，況原告於96年3月19日向教育局函陳擬再延請專業人士審慎評估，並請示應特別注意或須強調事項，俾遵辦理，也有表示不服之意思。96年10月16日原告向市議會陳情協調，被告所屬教育局以96年10月29日北市教職字第09637801200號函令原告補充說明，足證當時系爭申請案程序尚未終結。另本案與師大附中校舍建設計畫「西側採BTO方式由投資廠商興建後無償移轉校方」並無不同。而經原告向國有財產局函詢改建後仍可否合法承租，國有財產局臺台灣北區辦事處函覆表示無意見，並無不許之法律事由。
７、原告主張被告所屬教育局96年3月2日函係行政指導。被告所屬教育局96年3月2日函表示「本案建請先行暫擱處理」，但未退回申請書類，嗣96年10月原告經市議會轉請被告被告所屬教育局處理，被告所屬教育局以96年10月29日函表示俾利續辦，往後一再公文往返，原告再經市議會陳情處理，被告終以97年8月26日函否准。本件無行政程序法第128條適用的問題。而有關被告所稱97年1月16日私立學校法修正前後主管機關的問題，不影響96年3月2日函是否為行政處分之判斷，被告97年8月26日函才是對原告94年申請案之否准處分。
８、原告係依申請時私立學校法第65條規定申請，申請後法律變更，依中央法規標準法第18條從新從優原則規定，應適用97年1月16日修正公布之私立學校法第50條規定，若不予核准應有法律依據，始符法律保留原則，被告僅經教育局審查即駁回，亦有欠缺權限之違法。又私立學校法第50條關於設立附屬機構或相關事業規定，賦與學校法人申請權利，主管機關無否准裁量權限，被告否准原告申請，顯然違法。縱認被告有裁量權，其行使裁量權也有錯誤、並且濫用。
９、為此提起課予義務訴訟，聲明求為判決：
1訴願決定及原處分（即被告97年8月26日府授教職字第09735219700號函）關於否准原告以BTO方式興建綜合大樓及實習旅館部分均撤銷。
2被告應就原告94年7月12日北私開總字第09419016200號函申請核備校舍改建計畫案准予核備。
3訴訟費用由被告負擔。
三、被告主張：
１、原告雖可依法設立附屬機構，惟設立計畫內容需符合私人興學目的及比例原則：
⑴、原告改建校地比例與觀光事業科學生人數比例及實習課程使
用程度顯不相當，未考量其餘學生學習權益，與校地校用精神迥異，不符合私人興學目的。另原告同時提出「改制實驗高中」申請，顯示原告對學校未來發展定位有衝突、矛盾。因為校舍改建應與學校定位目標結合規劃，被告基於私立學校法第45條規定，監督原告校產、基金之管理使用，否准原告以BTO方式興建綜合大樓及實習旅館之校產，出租具商業營利性質之民間廠商，並無不當。
⑵、原告的改建計畫未做財務風險評估，亦未提及興建案中財務
風險、未來經營不善之接管計畫，倘未來對原告校務基金產生衝擊，亦將嚴重影響學生就學權益。
２、原處分依法有據，未違法律保留原則：
⑴、依私立學私法第45、48、49條規定，被告為主管機關，須對
原告校產、基金之管理使用、土地讓售或租用、不動產之處分及購置或出租不動產等行為進行監督。依私立學校法第50條的規定，原告所提申請案仍需符合出租後營運之性質與教學、實習、實驗、研究及推廣等目的相關，且其利用程度須以全校大多數學生之使用權益為優先考量，始符學校法人設校精神。雖現行私立學校法為提高私人辦學之自主性，放寬充實學校財源規定，仍不應違背私立學校法第1條規定之目的及立法緣由。教育局依權責召開審查會，並參採其他局處意見，衡酌校務基金公益性，依目前原告引進民間廠商經營管理模式，顯見廠商業務及財務不受原告監督，與私立學校法第50條規定立意相違。
⑵、私立學校法於原告提出申請至原處分作成間雖有修正，惟被
告考量否准理由係基於主管機關對原告監督之責，非有關設立附屬機構之規定，於新舊法適用上並無差異，被告已依從新從優原則適用處分時之法律規定。
３、原處分已將否准理由敘明，原處分內容包含主旨、事實、理由及法規依據：
⑴、明揭校地校用原則：
依私立學校法第2條規定學校法人以辦理私立學校為目的，與原告租用國有土地興建實習旅館、綜合大樓，委由民間廠商經營管理，收取權利金，增加校務基金收入目的顯不相符，已一再於處分函說明，依私立學校法第48條，被告有監督原告校務基金及經費之責。
⑵、對案件事實之認定：被告除書面審查、現場會勘外，亦召開
專家學者會議審認之興建計畫並由原告親自於審查會議中陳述說明，被告亦函請所屬相關局處表達意見，並敘明於處分函。關於原告擬以BTO方式興建，是否主要供教學使用？被告亦請學校提供實習計畫供審，原告僅提供觀光事業科學生二年級下學期、三年級上、下學期以分組、隔週方式進行輪調式教學實習，未見除觀光事業科以外之學生整體實習課程規畫，僅從原告所列觀光事業科學生課程規劃，無法窺見興建綜合大樓係以提升全校大多數學生受教環境之教育目的，此即處分函所稱「學校改建校地比例與觀光事業科學生人數比例及實習課程使用程度顯不相當」。
⑶、揭示教育公益性原則：
1對學生就學空間面積保障：依臺北市96學年度大學、學院、職校類科學生人數統計資料，原告96學年度總學生數（含日間部及進修學校）計2,
685人，觀光事業科日間部學生人數301人，進修學校學生145人，計445人，占總學生數16.61％，且僅在部分時間提供觀光科學生實習，足見原告以BTO方式興建之實習旅館及綜合大樓，非主要提供教學用途，其主要用途仍以引進民間廠商在中正區市中心，精華之政經交會所在，經營商業利益旅館，由原告獲得權利金，對學校大多數學生就學權益無直接及正面受益，且剝奪學生目前所使用之校園活動空間。
2對原告校務基金監督之責任：
A原告與民間廠商之真正關係，應非原告所稱仿採促參法
BTO合作契約關係，應為民法私經濟之租賃契約關係，所稱權利金收入為租金收入。復依私立學校法第49條規定，被告為主管機關，以BTO方式興建之實習旅館作為商業用途，不符合土地使用管理規定。
B原告的校務基金，除原有捐助設校經費外，其餘係為就讀學生所繳交之學雜費收入，基於保障具公益校務基金原則，興建期間對校務基金之財務風險，恐損害就讀學生權益。然原告未做財務風險評估，一再樂觀本項興建計畫無財務風險。原告校內現有資金12餘億元，借款予私立開南大學8億元（目前僅償還6千萬元），足供原告興建滿足教學使用之經費需求，不應借助引入外資。
C原告稱因應少子化衝擊，租用國有土地為校地之租金每年2600萬元，負擔日漸沈重。然未積極向私立開南大學就還款計畫催討還款，反以興建實習旅館委外經營收取租金，關於興建案中財務風險、未來經營不善之接管計畫，均未提及，未來對原告校務基金恐生重大衝擊。
４、被告依私立學校法授權監督權責，作成否准處分，未於裁量界限內作違反法律目的或與事件無關之衡量，無裁量濫用情事：
⑴、本件原告申請案，被告基於主管機關立場，審視私立學校法
內各條文，並無明文規定，爰在行政行為做成前，分別邀請精通私立學校法、財務管理、私校經營、學校建築等專家學者進行數次審查會議，審查委員均對本案之與民間廠商合作模式、財務風險、學校定位、附屬機構限制規模、實習計畫、興建實習場所非主要學校教學校舍等節，表達諸多意見。
⑵、另據國有財產局、被告所屬都市發展局及建築管理處等單位表示，本案有其法令上限制：
①、國有財產局：如以校舍改建後轉移開發經營，委由民間經營
管理，難認改建後建物仍具公益性質，作為核發使用同意書之准否。
②、被告所屬都市發展局：學校土地使用分區為學校用地，使用
內容以供學校教學使用，並僅得設置相關附屬設施且該等附屬設施之總規模不得超過學校總樓地板面積30％為限。
③、被告所屬建築管理處：如學校檢具土地所有權人同意建造使
用文件及其他應檢附文件，是否為商業營利使用，係兩造私權爭議。
④、被告就教育專業考量及主管機關認定，原告租用國有地之校
地興建實習旅館、會議大樓，再委由民間廠商管理，收取權利金，增加原告校務基金收入，與學校校地校用之目的迴異。另原告同時提出「改制實驗高中」申請，對學校未來發展定位顯具衝突、矛盾。
⑶、原告原先所提改建計畫係以「與廠商以BTO方式合作興建後
營運」或「由原告自建後出租予民間營運」方式辦理。惟95年6月8日所報「審查綜合意見回覆補充說明資料」評估兩種方式結果表示略以「以本校自建後收取租金方案之報酬率較高，考量BTO方案收取權利金之機會成本後，尚可於興建當年起算第15年清償所有開發成本。因此未來如本校建校基金充裕，亦可採自建後出租方式改建校舍」，至原處分作成前，原告來函皆僅提以BTO方式辦理，未再提及自建方式。
５、依私立學校法第3條第1項及第2項規定，學校法人主管機關，在直轄市為直轄市政府，法人所設私立學校之主管機關，依各級各類學校法律之規定。依職業學校法第2、3、8-
1、10、10-3等規定，職業學校主管機關為各該主管教育行政機關（中央為教育部、臺北市為教育局）。故本案原告之主管機關為被告，原告所設臺北市私立開南高級商工職業學校（以下簡稱開南商工）之主管機關，為臺北市政府教育局。原告所設開南商工之「校舍改建計畫」，同時涉及學校校產、基金之管理使用及不動產處分（拆除、改建為事實上之處分），依私立學校法第45、49條規定，須報經臺北市政府教育局核准，再轉法人主管機關即被告核准後，方得實施。原告95年6月8日提出之補充說明資料，已變更其94年7月12日提出之校舍改建計畫內容，在財務規劃上明顯不同，性質為一新計畫案之提出。原告一開始提出的改建計畫，未考量全部自建方案，是以自行出資1億5千萬元，餘62,184萬元由BOT得標廠商出資。95年6月8日之計畫，改以教學大樓自行興建，新建綜合大樓及觀光大樓採BTO（其中50%經費仍由原告自行出資），或全部自建，原告須自行負擔之經費可能為104,577萬元（全部自建時）或52,288.5萬元（一半採BTO方式時）。前後二個計畫，原告須自行負擔經費有極大差異，且94年7月12日之BOT模式與95年6月8日之BT
O模式不同，無法視為相同計畫。原告94年7月12日所提計畫，經臺北市政府教育局以95年3月21日函否准，又於95年6月8日提出新計畫，性質為另一改建計畫案之提出，替代94年7月12日之改建計畫案。依被告所屬教育局96年3月
2日函文內容，已明確表示否准原告95年6月8日改建計畫案，不因用語、形式，或有無後續行為、記載不得聲明不服文字有異，該函文屬行政處分無疑。
６、針對被告所屬教育局96年3月2日函文，原告未具體表明不服，其96年3月19日函無不服之意，只是嗣後不斷向被告所屬教育局重新提出申請。嗣原告向臺北市議會陳情，由 林瑞圖 議員召開協調會，邀集兩造「為開南商工希以BTO方式興建活動中心案」會商討論，顯見原告是針對以BTO方式興建部分，希望被告所屬教育局能再行研議，亦未藉此次會議，表達對被告所屬教育局96年3月2日函文不服。原告96年11月14日函文，是針對議會協調會要求，提送說明供審核，無不服之意。惟被告所屬教育局認原告所提送資料，仍未周延或不完備，為求慎重又邀集學者專家召開審查會，被告於97年8月26日回覆原告，經再次審議結果，仍否准原告以BTO方式興建的申請。
７、原告95年6月8日已提出新計畫案，取代原先94年7月12日計畫案，被告所屬教育局96年3月2日函文是針對95年6月
8日新計畫案為回覆，原告無權要求被告對94年7月12日計畫案核備。被告所屬教育局96年3月2日函文，為行政處分，雖未附教示條款，依行政程序法98條第3項規定，只是救濟期間延長為1年，然原告96年3月19日、96年10月22日、96年11月14日、97年2月6日之函文，其內容皆未有聲明不服之意，尚難認有不服原處分請求救濟之意。而原告透過臺北市議會陳情內容，僅限於以BTO方式興建部分，被告僅就原告陳情部分再開審查程序而否准。
８、私立學校法所稱主管教育行政機關，私立高級中等學校，在直轄市為直轄市政府，被告依當時被告組織自治條例第2條規定，將私立學校法中有關被告之權限授權予所屬教育局行使，是依當時相關法規規定，主管機關為被告所屬教育局。97年1月16日私立學校法修正，方有學校法人與其所設私立學校之區分，而異其主管機關，因此97年1月16日以後，學校法人以所設私立學校所在地之直轄市政府為主管機關，本案即為被告，學校法人所設私立學校之主管機關，依各級各類學校法律規定，在本案為被告所屬教育局。原告於94年7月12日提出之申請案，依當時私立學校法及其他相關規定，主管機關為被告所屬教育局，故被告所屬教育局96年3月2日函文，屬當時私立學校法主管機關之行政處分。嗣原告於96年10月12日透過林瑞圖議員向被告所屬教育局陳情，過程中適逢97年1月私立學校法修正，法人主管機關變更為被告，故被告97年8月26日函文，符合修正之私立學校法規定。
自94年至今，有關於私立學校辦理附屬機構的實質要件沒有變動，只是條號不同及主管機關不同。
９、聲明求為判決：
1原告之訴駁回。
2訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：
１、教育乃國家百年大計，影響深遠，具高度的公共性及強烈的公益性，憲法第162條規定：「全國公私立之教育、文化機關，依法律受國家之監督。」私立學校法即係為實現上開憲法意旨所制定的法律，該法第1條明揭為促進私立學校多元健全發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人興學，並增加國民就學及公平選擇之機會的立法宗旨。
２、依私立學校法法第3條規定：「學校法人在二個以上直轄市、縣（市）設立私立學校，或所設為私立專科以上學校，或為私立高級中等學校而其所在地為縣（市）者，以教育部為法人主管機關；其他學校法人以所設私立學校所在地之直轄市、縣（市）政府為法人主管機關。學校法人所設私立學校之主管機關，依各級各類學校法律之規定。」第45條第1項、第3項規定：「學校法人及所設私立學校校產、基金之管理使用，受法人或學校主管機關之監督，基金及經費不得寄託或借貸與董事、監察人及其他個人或非金融事業機構。」、「前項設校基金，其動支須經學校主管機關核准。」第48條第1項規定：「私立學校因校務所需公有、公營事業或財團法人之土地，學校法人得專案報請學校主管機關會商土地管理機關或目的事業主管機關依法讓售或租用。」第49條第
1項規定：「學校法人就不動產之處分或設定負擔，應經董事會之決議，並報經學校主管機關核轉法人主管機關核准後辦理，其購置或出租不動產者，亦同。」第50條規定：「學校法人所設私立學校為增進教學效果，並充實學校財源，於訂定章則報經學校主管機關及目的事業主管機關核准後，得設立與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構；其以投資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式，辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關事業者，亦同。前項附屬機構或相關事業之財務，應與學校之財務嚴格劃分，其盈餘應用於改善師資、充實設備及撥充學校基金，除法令另有規定或學校主管機關核准者外，不得以任何方式對特定之人給予特殊利益；停辦時所賸餘之財產，應歸屬於學校法人。依第一項規定辦理之附屬機構或相關事業，不得影響學校正常運作；其業務與財務仍應受學校法人之監督。」足見，報經主管機關核准，係私立學校得設立附屬機構的要件之一，而私立學校法本具高度公益性，攸關學生就學權益，私立學校設立附屬機構若涉及學校基金的動支、現有不動產的處分及校地使用，主管機關本於監督的權責，當然可以綜合考量判斷，以維護私立學校的健全發展，保障學生的受教權利等重要公益。原告指摘原處分欠缺法律依據，違反法律保留原則，並不可取。
３、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭校舍改建計畫96年2月2日專案審查會議議程及簽到表、96年12月10日專案審查會議紀錄、臺北市議會96年10月18日函及所附之臺北市議會市民服務中心協調開南商工職業學校陳情案會議紀錄、被告所屬都市發展局96年11月14日函、國有財產局96年11月21日函、系爭校舍改建計畫、會勘意見回覆表、指示說明事項、補充說明資料、被告所屬教育局95年3月21日函及所附之審查綜合意見表、96年3月2日函、96年12月編印之學生人數統計資料、原告學校94年7月12日函、95年6月8日函、94年6月20日董事會議紀錄等附於原處分卷可佐，另被告所屬教育局95年12月6日會勘通知函、95年12月14日會勘會議流程、96年12月19日函、原告學校96年1月22日函、96年10月22日函附於本院98年度訴字第482號事件卷，以及原告96年10月16日陳情書附於本院卷可佐，本案事實，應堪認定。
４、至原告主張針對原告94年7月12日的申請，被告係於97年8月26日以原處分否准，被告所屬教育局96年3月2日函並非行政處分；原告申請以投資方式，與民營企業合作經營辦理綜合大樓及實習旅館，於法有據；原處分未記明法令依據及理由，有程序上瑕疵，亦違明確性原則；原處分違反比例原則、裁量濫用等語。經查：
⑴、被告所屬教育局96年3月2日函，非行政處分：
①、行政機關所為公法上單方意思表示，除行政處分及觀念通知
外，尚可能出現重覆處分與第二次裁決等形態。所謂的行政處分，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。是行政機關對當事人的請求，進行實體上審查而為規制性處置，已發生法律效果，無論其否准當事人請求，係基於程序上或實體上理由，實質上均已作成行政處分，非屬觀念通知，而得為行政爭訟之標的。而所謂觀念通知係指行政機關對外所為公法上單方行為，純屬單純意思通知，對當事人申請事項並無准駁之表示，不生法律上任何效果，自不得為行政訴訟之標的。至所謂重覆處分是指先前已作成並對外生效之行政處分（即所謂第一次裁決），又重為內容與之相同之處分；所稱第二次裁決則係指第一次裁決發生形式的存續力，再就實體上考量重為審查，但仍以第一次裁決的事實或法律狀況為基礎，裁決的內容，可能改變原不利相對人的處分，也可能維持原處分不變。重覆處分與第二次裁決的區別在於重覆處分不影響第一次裁決的形式及實質存續力，即不生新的拘束力，訴願期間應自先前的處分起算，而第二次裁決實質上為另一行政處分，自非不得為行政訴訟標的。至於行政機關送達人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，不能拘泥於公文書所使用之文字，自不待言。
②、又現代國家面對經濟與社會行政的日益擴充，為達成行政上
之特定目的，除以具有拘束力之行為形式外，有時亦以不具拘束力之事實行為為之。行政程序法第165條規定：「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」可知，行政指導並無法的拘束力或強制力，乃係單純事實行為。
③、觀之被告所屬教育局96年3月2日函內容，該函除於說明二（
一）（二）質疑原告未來發展定位與財務狀況外，說明（三）更載明：「綜上，本案建請先行暫擱處理，倘未來貴校發展方向確定後，認為仍有興建觀光科學生實習工場之必要，則建議應就現有財務狀況，考量是否以目前校內基金12億元，自行整修校舍或興建單純之學生實習場所，不引入外資，以平衡預算穩健之方式逐年改建校舍」從文義上觀之，被告係以建議方式，促請原告日後確定發展定位後，就現有財務狀況以不引進外資方式逐年改建校舍，且未附有救濟期間之教示，衡之被告所屬教育局的真意，應非以該函作為針對原告設立附屬機構申請案之規制性的否准決定，性質上自與行政處分要件有間，被告主張所屬教育局96年3月2日函係行政處分，為第一次裁決，自不可採。
⑵、關於被告97年8月26日原處分的合法性問題：
①、原告於94年7月12日申請校舍改建，興建綜合大樓及實習旅
館，繼而透過臺北市議會陳情，由臺北市議會召開協調會並函送協調會議紀錄，促請被告就原告申請以BTO方式興建綜合大樓案予以處理，被告認為原告以BTO方式興建綜合大樓及實習旅館之校產，已具商業營利性質，不符合校地校用、私人興學之目的，而以97年8月26日函否准，性質上係發生法律效果之規制性處置，為行政處分無疑，原告不服否准處分，於訴願經駁回後，提起本件行政訴訟，符合課予義務訴訟的法定要件，先予指明。
②、查行政處分的形式合法性，關係行政處分的成立，故要求行
政處分應由有管轄權的行政機關，依規定的程序及方式作成。以書面作成的行政處分，須記載一定的事項，行政程序法第96條第1項即規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」其規範目的在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。所以，書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，應自其記載是否足使人民瞭解其受處分之原因事實及依據法令判定之，而非必須將相關法令及事實全部加以記載，始稱適法。本件被告97年8月26日否准函，於說明欄（二）記載被告進行現場會勘、邀請專家進行2次審查會議，及函詢相關單位的意見後，認為原告校舍改建應與學校定位目標結合規劃，基於私立學校法第45、48、49條的監督，以BTO方式興建綜合大樓及實習旅館之校產具商業營利性質，不符合校地校用，私人興學目的而否准，足以表彰處分的理由及該決定所根據的法律觀點，核已符合上揭行政程序法要求，難認有何作成方式之違法，原告指摘原處分未記明法令依據及理由，有程序上瑕疵，違反明確性原則，洵不可採。
③、私立學校法本具高度公益性，任何興革措施，不得偏離公益
目的，更不能影響正常教學或有違私人興學之目的。被告為原告之主管機關，依私立學校法第45、48、49條的規定，被告就原告校產、基金之管理使用，有監督權限；原告因校務需租用公有土地，應報請被告核轉有關機關依規定辦理；原告就不動產處分、設定負擔、購置或出租，應報經被告核准。準此，原告申請將原教學用建築物拆除，引進廠商投資以
BTO方式興建綜合大樓及實習旅館以經營，顯然涉及學校基金的動支、現有不動產的處分及校地使用等事項，依前揭規定，被告自有監督及核准權限。再者，於原告擬以BTO方式改建建築物及變更其原來之使用，是否違背學校之公益目的，影響學校經營及整體教學，涉及高度專業判斷，被告為此邀請精通私立學校法、財務管理、私校經營、學校建築等方面之專家學者，進行2次審查會議，依審查意見並參酌國有財產局、被告都發局的意見，認為以BTO方式興建綜合大樓及實習旅館之校產具商業營利性質，不符校地校用及私人興學目的而駁回原告之申請，洵然有據，難認有何裁量逾越、濫用的情節，原告主張原處分裁量濫用、違反比例原則，自無可採。
五、綜上，原告所訴各節，均不可採。原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年6月14日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官黃本仁
法官曹瑞卿法官蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。中華民國101年6月14日
書記官陳清容