裁判字號：臺北高等行政法院101年訴字第384號判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決
101年度訴字第384號101年5月31日辯論終結原告 周琳珍 訴訟代理人 林廷隆 律師被告考選部代表人 董保城 （部長）住同上訴訟代理人 卓梨明
何榆貞 上列當事人間考試事件，原告不服考試院101年1月2日101考臺訴決字第22號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被
告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，行政訴訟法第111條第1項及第2項分別定有明文。
㈡本件原告於101年3月7日（本院總收文日戳）起訴時之聲明
為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應重新評定原告100年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試成績並為及格之決定。三、訴訟費用由被告負擔。」；嗣在本院於101年4月30日行準備程序時，撤回上開訴之聲明第2項「被告應重新評定原告100年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試成績並為及格之決定。」部分；迨至101年5月31日本件言詞辯論庭時，經審判長闡明略以本件係課予義務訴訟，若訴之聲明僅「訴願決定、原處分均撤銷。」，無法達到提起本件訴訟之目的後，原告遂予追加訴之聲明：「被告應重新評定原告100年專門職業及技術人員特種考試中醫師成績並為及格之決定。」，因被告並無異議，並為本案之言詞辯論，依首開法條規定，自應視為同意原告該部分訴之追加，合先敘明。
二、事實概要：緣原告參加100年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（以下簡稱100年中醫師特考），因總成績59.71分，未達及格標準60.00分，致未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，向被告申請複查「生理學」等7科目考試成績。經被告調出原告各科目試卷核對結果，並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績及結果通知書所載相符，被告即於100年9月1日以選專五字第1003302054號書函（以下簡稱被告100年9月1日書函）檢附成績複查表復知原告。原告不服，質疑「中醫眼科學與中醫傷科學」第1、2、4題；「中藥藥物學」第4題；「中醫內科學」第1、2題；「中醫方劑學」第1、3題等各題申論式試卷成績偏低及「生理學」測驗題部分成績錯誤，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按考試院駁回訴願之理由，無非以被告依典試法第24條規定
就此次中醫師特考之整個試卷評閱程序已審慎嚴謹，且依司法院大法官會議釋字第319號解釋意旨：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」，而原告考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之判斷，具有高度之專業性，如無違背法令之處或依形式觀察有顯然錯誤之情事，應考人不得任意要求再行評閱。而被告調出原告試卷核對結果，並無未評閱情事，所評分數與卷面記載暨成績及結果通知書上所載之分數均相符云云，認定原告訴願無理由。
㈡100年中醫師特考係最後一次舉辦，以後即無中醫師特考，
而考試院並不准如原告中醫檢定考試及格者參加中醫師高考，所以被告以原告成績不及格不予錄取，等於將原告十餘年來之努力苦讀功虧一簣，亦斷絕原告從事中醫師之路。而因被告之評分不公，原告於試卷所寫與其所公布之考試用書內容大致相同之答案卻只得低分，此豈能令原告甘服，故依法提起行政訴訟。
㈢依國家考試之評分與考試及格決定屬大量作成之行政處分，
乃實務上一貫見解（司法院院字第2810號解釋參照），本件考試閱卷委員評分屬行政處分無疑，而考試閱卷委員的給分是否可以高度屬人性之專業性判斷為由，即排除法律原則及行政法院之審查？就此，不論實務與學界均肯認專業判斷並非法外境地，當然必須遵守法律之基本原則，並接受行政法院有限制之審查（行政法院55年判字第275號判例參照），法院固不得自行評分，仍得審查考試程序是否違背法令，閱卷委員有無逾越權限或濫用權利、是否違背憲法上平等原則等。簡言之，若評分決定已逾單純評分判斷餘地之範圍，仍得由法院加以審查，合先敘明。
㈣訴願決定書援引司法院大法官會議釋字第319號解釋謂如無
違背法令之處分或依形式觀察有顯然錯誤之情事，應考人不得任意要求再行評閱。惟依司法院大法官會議釋字第319號解釋：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱…」，其意旨顯示在違法或形式觀察顯有錯誤下，仍可重新給分，並非主張不得修正錯誤之給分。
㈤訴願決定書謂被告為求100年中醫師特考考試評分之公平客
觀，除測驗式試卷以電子計算機評分外，其申論式試卷於評閱前召開試卷評閱會議，決定評分標準，嗣閱卷委員即依此標準於試卷彌封狀態中評閱，並於評閱一定數量之試卷後，檢視已閱畢試卷之評分是否寬嚴適中，典試委員長及召集人並於閱卷開始後，依閱卷規則之規定，隨時抽閱試卷，整個試卷評閱程序實已審慎嚴謹云云。惟訴願決定書前揭主張與事實不符，據悉100年中醫師特考，典試委員等所召開之會議即為錄取人數而爭論不休。有提議錄取人數為70~80人，亦有學院派之人員認為錄取如此多人，將影響正規大學中醫系學生之權利，因此後來之會議經過折衝乃決定錄取人數為47人並重新閱卷評分。就此事實，由被告100年中醫師特考歷次典試委員會議及試卷之全部會議紀錄即足證明訴願決定書所謂「申論式試卷於評閱前召開試卷評閱會議，決定評分標準，嗣閱卷委員即依此標準於試卷彌封狀態中評閱，並於評閱一定數量之試卷後，檢視已閱畢試卷之評分是否寬嚴適中…」，與事實不符。
㈥閱卷委員依典試法第24條第1項之規定就應考人員作答於考
卷之內容應為公正客觀之評分，惟實際上閱卷委員之判斷餘地會隨考試題型而有程度上之不同，評閱申論題、簡答題、測驗題所須之專業判斷，應是不斷遞減，若閱卷委員未依照該題型所容許的專業判斷空間為評分，即可能涉及逾越評閱權限或濫用權力之問題。至於題型之認定，則應以各試題文字之客觀意涵與整份考卷之設計原意為判斷標準，而非取決於單一試題閱卷委員之主觀想法，否則等同閱卷委員可自行決定評閱權限，並非法之所許。是以各該試題題意內容所呈現之客觀意涵為何？題型為何？有無標準答案？實乃判定閱卷委員之評分有無違誤之前提與關鍵。訴願決定書亦明示：「並非概括以申論題對照非申論題之區分而予解釋，而應就各該試題題意內容所呈現之客觀意涵判斷之。申論題依其題型區分，並非僅有一般無標準答案之申論題而已，尚有類似填充式簡答題及計算題型之申論題等類型，仍須從命題委員之原意或以整體題目文義或兼從兩者綜合判斷，不能一概而論，即任憑閱卷委員濫用評閱權限。」，所以如考試題型為簡答題或測驗題時，由於有正確答案可稽，並無任何不確定之爭議問題存在，當應考人員作答與標準答案一致時，閱卷委員並無需藉助專業性知識方能正確判斷之餘地，即應給予滿分之評定，否則當然屬逾越專業性判斷之範圍而有違法之情。閱卷委員評閱時判斷餘地之存在目的，係因考試科目各有專業性，因而必須在某些可能發生爭議之處，給予閱卷委員以專業知識加以判斷之空間。惟給分方式仍應具體化，以符合行政程序法第五條行政行為內容應明確之規定，且該評分標準當然須符合一般經驗法則、國家考試之有效評價原則、行政行為可預測性原則、禁止恣意原則等一般法律原則之拘束，以免給分流於恣意，而有不公情事。因此閱卷委員自不得以判斷餘地云云而逃遁於評分標準之外，否則當然屬逾越專業性判斷之範圍而有違法之情。
⒈本次中醫師特考「中醫眼科學與中醫傷科學」科目中之題目
：「何謂後山骨，損傷後山骨之症狀及治療（正骨心法要旨）」，原告答：（一）後山骨即頭後枕骨。（二）證狀：凡有損傷，其人頭昏目眩，耳鳴有聲，項強咽直，飲食難進，坐臥不安，四肢無力。（三）治療：內服正骨紫金丹，外敷烏龍膏，洗以海桐皮湯；與考試用書之內容一樣迺閱卷委員竟只給原告8分而非該題配分之15分，實有違前揭原則，閱卷委員顯逾越專業性判斷之範圍而有違法之情。
⒉中醫內科學申論題第一題題目：「由白茯苓、川楝子、附子
、延胡索、小茴香、當歸、澤瀉、吳茱萸、白芍、肉桂及生薑、蜂蜜、白芍藥、肉桂、炙甘草、川烏、大棗組成的方劑名稱各為何主治有何異同。」（雜病心法），原告所撰答案為：「一（一）１、方名：當歸溫疝湯。２、主治：中寒冷疝。（二）１、方名：烏桂湯。２、主治：外寒入腹。」，與公告之考試用書內容一樣，為何閱卷委員只給6分，而非該題配分之10分，就此題之給分，閱卷委員顯係亦是恣意給分，有違前揭原則並逾越專業性判斷。
⒊中醫方劑學申論題第三題題目為：「瀉火之劑中，蓮子清心
飲之組成？主治為何？服法為何？」（醫方集解），原告所寫之答案為「（一）組成：人參、黃耆、甘草、柴胡、葛根、茯苓、車前子、黃芩、麥冬、石蓮肉。（二）主治：憂思抑鬱，發熱煩躁，酒食過度，遺精淋濁。（三）服法：空心服。」，原告所寫之答案，與考試院公告之考試用書，於組成部分，公告之考試用書有「地骨皮」，原告沒寫「地骨皮」而寫「葛根」，就只有這二者之區別而已，組成部分其餘之答案均與公告之用書相同。而主治部分公告用書有四大部分，原告亦寫了三大部分只有「女人崩帶」漏未寫到。至於服法「空心服」則與公告之考試用書完全相同。迺本題閱卷委員竟只給2分，就此題之給分顯亦是恣意給分，違反專業性判斷。
⒋中藥藥物學申論題第四題題目：「何藥為『風藥中潤劑，散
藥中補劑』？能去腸胃之熱？直藥物性味？主治？品質何者為良？以何藥為使？醫家 張潔古 認為此藥的功效為何？」，原告答：（一）秦艽。（二）性味：苦辛。（三）功用主治：去腸胃之熱，益肝之氣，養血榮筋。（為風藥中潤劑，散藥中補劑）治通身攣急，風寒濕痺，虛勞苦蒸，黃疸酒毒，腸風瀉血，口噤牙痛，濕勝風淫之證，利二便。（四）品質：形作羅紋相交，長大黃白左紋者良。（五）菖蒲為使。此答案與公告之考試用書差距不大，但此題配分15分，閱卷委員竟只給7分，顯亦有違專業性之判斷。
⒌就上揭給分爭議，向被告調閱原告100年中醫師特考之答案
卷及試卷評閱會議所決定評分標準之會議記錄即足證明閱卷委員對於原告試卷之給分流於姿意而有不公情事。又原告所提出爭議之申論題部分，每一題均有好幾部分（小題），則每一部分（小題）之配分或評閱標準為何？即應考人於申論題部份，答題時若答對申論題中的一部分（小題）則閱卷委員應給幾分。例如前述中醫方劑學申論題第二題「瀉火之劑中蓮子清心飲之組成主治為何？服法為何？」，答對瀉火之劑中蓮子心飲之「組成」為幾分？答對「主治」為幾分？答對「服法」為幾分？依典試法第11條第一項第一款之規定應由典試委員會決議行之，所以調閱此次中醫師特考典試委員會會議紀錄及原告之答案卷以審核閱卷委員是否有濫權違反評閱標準恣意不給分，違反專業性判斷。
㈦待證事實：按依典試法第11條第1項第1款：「命題標準、評
閱標準及審查標準之決定。」、第3款：「考試成績之審查。」、第4款：「錄取或及格標準之決定。」，均由典試委員會決議行之。由典試委員會會議紀錄可以證明閱卷委員評閱原告之試卷及給分是否有符合典試委員會決議之評閱標準？是否有無逾越權限或濫用權利？是否違背憲法上之平等原則？請考試院提出100年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試典試委員會全部之會議記紀錄即明。
㈧待證事實：閱卷委員評閱原告之答案卷時是否符合典試委員
會決議之評閱標準，與其他應考人給分之標準是否相符？是否符合平等原則？閱卷委員給分是否流於恣意而有不公情事。請被告提出本次中醫師特考「中醫眼科學與中醫傷科學」、「中醫內科學」、「中醫方劑學」、「中藥藥物學」原告之答案卷及本次中醫師考試及格與不及格之應考人中之各任10人之上揭科目之答案卷即明。
㈨按考試院已於101年3月29日通過典試法修正草案，考試院於
發佈典試法修正草案之記者會上承認閱卷委員閱卷有給分寬嚴不一之情形，足證閱卷委員給分確有流於恣意而有不公情事。
㈩再者考試院亦發現開拆彌封後有發現評分錯誤之情形，於此
情形應允許重新評閱，因此於典試法修正草案第28條第3項第2款規定：「申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱。」，得重新評閱。足證考試機關應係發現申論題之評閱給分常有上揭不公平之現象，因此才提出此修正案，而原告參加本次中醫師考試即是閱卷委員未依典試委員會決議之評閱標準給分才致不及格未錄取。如閱卷委員依評閱標準給分，原告即會及格錄取。
被告雖主張依典試法第23條第2項規定，應考人不得為申請
閱覽試卷要求提供申論式試題參考答案之行為。惟上揭規定應僅限於榜示後申請複查成績時，不得為之行為，可是若是應考人提起行政訴訟，法院為審查考試程序是否違背法令，閱卷委員有無逾越權限或濫用權利，是否違背憲法上平等原則，法院應仍有權利調閱典試委員會會議紀錄、申論式試題參考答案及答案卷以作形式上審查閱卷委員有無違反評閱標準，恣意給分違反專業判斷。
被告援引司法院大法官會議釋字第319號解釋，謂如無違背
法令之處分或依形式觀察有顯然錯誤之情事，應考人不得任意要求再行評閱。惟依司法院大法官會議釋字第319號解釋：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱…」，其意旨顯示在違法或形式觀察顯有錯誤下，仍可重新評閱給分，並非主張不得修正錯誤之給分。而本案原告所寫之答案，從形式上即可發現閱卷委員違反典試委員會決議之評閱標準為給分，請調閱原告答案卷、典試委員會會議紀錄及申論式試題之參考答案即足證明。依司法院大法官會議釋字第319號解釋意旨，因原告之答案卷從形式上觀察與參考答案或評閱標準來看給分顯然有錯誤，應可重新評閱給分；並聲明求為判決（一）撤銷訴願決定及原處分。（二）被告應重新評定原告100年專門職業及技術人員特種考試中醫師成績並為及格之決定。
四、被告則以：㈠依專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第9條規定
，本考試筆試及格方式，以應試科目總成績滿六十分及格。前項應試科目總成績之計算，以普通科目成績加專業科目成績合併計算之。其中普通科目成績以國文成績乘以百分之十計算之；專業科目成績以各科目成績總和除以科目數再乘以所占剩餘百分比計算之。本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。
㈡本案原告應100年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試
，該項考試業於100年8月15日榜示，原告總成績為59.71分，未達及格標準60分，致未獲及格。原告於收受被告寄發之考試成績及結果通知書後，於同年月22日申請複查「生理學」等7科目成績，經被告依「應考人申請複查成績辦法」規定程序，調出原告全部應試科目之試卷，翔實核對入場證號碼與成績及結果通知書上編號無誤，並詳細核對各試卷號碼及筆跡無訛，申請複查科目試卷內容答案均已評分，並無漏未評閱情事，卷內原評各題分數，合計與卷面評定之成績暨寄發成績及結果通知書上登載之分數均相符；另調出測驗式試卡核對號碼無訛，檢查作答方法符合規定，並以讀卡設備高低不同感度各重讀一次均無誤，被告乃以被告100年9月1日書函檢附複查各科目之考試成績複查表復知在案。
㈢典試法第24條規定：「（第1項）閱卷委員應依據法定職權
，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。（第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，經依法定程序處理者外，不得再行評閱。」；典試法施行細則第12條之1規定：「（第1項）本法第二十四條第三項所稱違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，指下列各款情事之一者：一、閱卷委員未具法定資格。二、試卷漏未評閱。三、答案明確之計算題，閱卷委員未按其答案評閱。四、試卷卷面分數與卷內分數不相符。五、試卷成績計算錯誤。六、試卷每題給分逾越該題題分。」，有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人作答內容，所作之獨立公正之智識判斷與衡鑑，具有高度之專業性與屬人性，如無違背法令之處或形式上有明顯錯誤之情形下，即不容應考人對之藉詞聲明不服，以維持考試之客觀與公平，行政法院55年判字第275號判例及司法院大法官會議釋字第319號解釋足資參據。
㈣被告辦理100年中醫師特考，依典試法之規定組織典試委員
會辦理典試事宜，為求評分標準之公平客觀，申論式試卷之評閱，於評閱前由召集人召開試卷評閱標準會議商定評閱標準，嗣閱卷委員即依此標準及應考人之實際作答情形詳為公平、公正之評閱，且應考人之試卷係在彌封狀態中評閱，典試委員長及召集人並於閱卷開始後依閱卷規則之規定，隨時抽閱試卷，整個試卷評閱程序極為審慎嚴謹而公平。本案原告不服未獲及格，質疑「中醫眼科學與中醫傷科學」第4題、「中醫內科學」第1題、「中醫方劑學」第3題、「中藥藥物學」第4題等各申論式試題之評分屬逾越專業性判斷之範圍而有違法之情。經被告再詳查各該科目申論式試卷逐一加以檢視，閱卷委員均依原告實際作答情形評定分數，並無漏閱或加計分數錯誤情形。原告提出本考試已預先設定錄取人數後重行閱卷評分乙節，係屬個人主觀見解所作的推論，洵非事實並不足採認。原告考試總成績未達及格標準，被告所為不予及格之處分，並無違誤。
㈤依典試法第11條規定：「（第1項）典試委員會依照法令及
考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：一、命題標準、評閱標準及審查標準之決定。…」復依閱卷規則第4條規定：「試卷評閱前，應由分組召集人會同典（主）試委員、命題委員及閱卷委員共同商定評分標準，並由召集人分配試卷之評閱。」；又典試法第23條規定：「（第1項）應考人得於榜示後申請複查成績。應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。……」；政府資訊公開法第18條亦規定：「（第1項）政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等有關資料，其公開或提供將影響其公正效率之執行者。……」，綜上，被告辦理各項考試申論式試題之參考答案、評分標準，僅供作閱卷委員評閱試卷時參考，不對外公布，應考人亦不得要求提供。
㈥典試法第28條第3項修正草案，係將現行本法施行細則第12
條之1有關「依形式觀察有顯然錯誤」情事移列本修正草案，以提昇法律位階，另規範重閱條件及處理原則，俾使重閱更為明確周延；其中第2款「申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱。」，得再行評閱之規定，係依據93年5月27日考試院第10屆第84次會議審查92年會計師高考補行錄取乙案時附帶決議：「一、評分偏低不得作為重新評閱之理由。……五、典試法第24條第3項所稱『依形式觀察有顯然錯誤』之情形，不適用於非計算題型之申論式試題。……」而增列。是以，本案系爭試題非計算題型之申論式試題，閱卷委員係依其專業綜合判斷試卷作答內容予以評分，如無違背法令之處或形式上有明顯錯誤之情形下，應考人不應任意對之藉詞聲明不服；並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點厥為系爭考試成績之評定，有無違法情事或依形式觀察之顯然錯誤？本院之判斷如下：
㈠按考試機關依法舉行之考試，設典試委員會以決定命題標準
、評閱標準、審查標準、錄取標準以及應考人考試成績之審查等事項，並由典試委員或命題委員、評閱委員擔任試題命擬及試卷評閱等有關事項，此觀典試法第1條、第2條、第11條、第15條、第16條等規定即明。次按「典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：．．．四、錄取或及格標準之決定。．．．六、錄取或及格人員之榜示。．．．」，典試法第11條第1項定有明文。
㈡又按「閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考
人之作答內容為客觀公正之衡鑑。閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，經依法定程序處理者外，不得再行評閱。」，復為典試法第24條所規定。再按「（第1項）本法第24條第3項所稱違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，指下列各款情事之一者：一、閱卷委員未具法定資格。二、試卷漏未評閱。三、答案明確之計算題，閱卷委員未按其答案評閱。四、試卷卷面分數與卷內分數不相符。五、試卷成績計算錯誤。六、試卷每題給分逾越該題題分。」，亦為典試法施行細則第12條之1第1項所明定。
㈢上述規定既係法律規定或法律授權，就成績計算及閱卷評閱
之方式、程序、處理原則等細節性及執行性事項訂定之法規命令，並未逾越典試法之授權範圍，且無違法律保留原則，被告自得援為處理閱卷評閱爭議依據，本院亦得適用該規定。另按考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平，司法院大法官會議釋字第319號著有解釋可資參照。自上開規定可知國家考試之命題及閱卷評分，乃典試委員、命題委員或閱卷委員基於法律規定，依據其個人學識素養與經驗所為專門學術上之智識判斷。由於考試含有機會均等及具有考試內容與考試目的一致性之考量，且不涉及人民基本權之限制，故關於國家考試之命題及閱卷評分，並經召開試題疑義會議研商且經核定之處理結果，除非有未遵守規定之程序或就形式觀察具有顯然錯誤或判斷有恣意濫用等違法情事外，行政法院為審查時原則上自應予以尊重其判斷，先予說明。
㈣本件原告參加100年中醫師特考，因總成績59.71分，未達及
格標準60.00分，致未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查「生理學」等7科目考試成績。經被告調出原告各科目試卷核對結果，並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績及結果通知書所載相符，被告乃以100年9月1日書函檢附成績複查表復知原告。原告不服，質疑「中醫眼科學與中醫傷科學」第1、2、4題；「中藥藥物學」第4題；「中醫內科學」第1、2題；「中醫方劑學」第1、3題等各題申論式試卷成績偏低及「生理學」測驗題部分成績錯誤，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。
㈤茲原告對其指摘之「中醫眼科學與中醫傷科學」、「中醫內
科學」、「中醫方劑學」、「中醫藥物學」等爭議題目（起訴狀第5頁至第7頁參照）均係申論題及其所謂之「考試用書」並未記載評（給）分標準等節固不爭執，惟以所謂「判斷餘地」並非法外境地，仍應遵循法律基本原則，行政法院應作有限度之審查，因「判斷餘地」會隨著考試題型不同而有程度上的不同，題型如有容許專業判斷的餘地，自涉及是否會有逾越評閱權限或濫用權利之問題，此觀原告所列系爭100年中醫師特考題目可能會有逾越權限之虞者自明；又依典試法第23條第2項規定，應考人可提起行政訴訟，行政法院再來審查考試程序是否違背法令、閱卷委員是否有逾越權限或濫用權利之情形或有違反憲法平等原則之情形，本件考試院在系爭考試之前有公布考試用書，原告答案與考試用書答案差距不大，但評分結果卻差距甚大，足見被告100年9月1日書函所檢附之成績複查表顯有違誤云云資為主張。經查：
⑴按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範
圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院大法官會議釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書參照）。
⑵本案原告參加系爭100年中醫師特考，因總成績為59.71分，
未達及格標準60.00分，致未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查「生理學」等7科目考試成績，經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出原告該等科目試卷及試卡，其中試卷經核對入場證編號與成績及結果通知書上編號相符，卷內筆跡無訛，且無漏未評閱情事，所評分數與卷面記載之分數暨所發成績及結果通知書上所載之分數均相符，另調出測驗式試卡經核對號碼無訛，檢查作答方法符合規定，並以讀卡設備高低不同感度各重讀一次均無誤，其成績亦與原發成績及結果通知書所載成績相符，旋即以被告100年9月1日書函檢附成績複查表復知原告，於前開規定並無不符之處。
⑶原告雖主張應考人提起行政訴訟，法院為審查考試程序是否
違背法令，閱卷委員有無逾越權限或濫用權利及是否違背憲法上平等原則，法院應仍有權利調閱典試委員會會議紀錄、申論式試題參考答案及答案卷以作形式上審查閱卷委員有無違反評閱標準，恣意給分違反專業判斷云云。
⑷然按行政程序法第3條第3項第8款規定：「下列事項，不適
用本法之程序規定︰．．．八、考試院有關考選命題及評分之行為。」、同法第46條第1項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」，故考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法之規定，此亦可從典試法第23條第3項「其他法律與前項規定不同時，適用本條文（即典試法第23條第2項）」規定，特別排除其他法律之適用即明。本件原告之主張既與考試院100年中醫師特考之考選命題及評分行為有關，依前開法條規定，要無適用行政程序法規定之餘地甚明。原告所稱法院有權利調閱典試委員會會議紀錄、申論式試題參考答案及答案卷云云，顯無法律上之立基，本無可採。
⑸且考試成績之評定係屬須經由專門知識，或採取評價之態度
，始能加以確定之法律概念，自賦予相當程度之判斷餘地，此部分涉及專業判斷，因此有行政法上「判斷餘地」理論之適用，在上開實證背景基礎下，先將「不確定法律概念」、「判斷餘地」等法理說明如下：
①按將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱為「涵
攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。又「裁量處分」若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）之情形，影響裁量處分之合法性時，行政法院當然得以審查；而「不確定法律概念」在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。是以，行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解，進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定；苟行政機關據以作成之行政處分，未違反合目的性及合義務性之要求，自無違法瑕疵可言，先予說明。
②次按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作
為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力，尤以本件原應採取低密度審查標準，高度尊重被告之判斷餘地，更無例外。
③又就「判斷違法」舉證責任之客觀配置而言，在適用「判斷
餘地」理論之行政判斷領域，由於行政機關享有判斷權限，因此其判斷結論當然先認定為合法（就如同在自由裁量領域，行政裁量結果先推定合法），若有人主張判斷違法者，必須先對前項各項具體違法事由負擔說明及舉證之（不真正）義務，法院才有後續展開調查之必要。
⑹由上以觀，司法權介入行政處分是否違法之審查，必須嚴格
遵守權力分立之原則，對於考試行政之裁量權尤其必須加予尊重，就未逾越或濫用裁量權之行政行為，僅得就其違法性加以審查，乃屬必然，非謂此與憲法第16條保障人民救濟機會之訴訟權有違，尤與法官是否獨立審判無涉，而任意藉口「當事人必須透過請求閱卷之方式以了解其具體的評價內容，並且藉由公布標準答案及評分方式，提供司法機關對此評議行為及結果的審查可能性及其密度，藉由參考答案及評分標準之公開，始能對事實是否正確以及評分是否出於恣意等裁量瑕疪，以提供可檢驗之基準」，不僅有違專業判斷之原則，更有把司法權審查之觸角過份延伸之虞，自為本院所不取。
⑺本件經本院檢視被告所提考試院100年專門職業及技術人員
特種考試中醫師考試典試委員會之會議紀錄，發現該會議紀錄僅作原則性宣示，尚無不可閱覽之事由，遂於101年5月14日準備程序時當庭朗讀「．．．案由三：本11項考試試卷評閱標準、評閱期間及地點，應如何辦理？請公決。說明：依閱卷規則第4條規定，試卷評閱前，應由各組召集人、典試委員、命題委員及閱卷委員共同商訂評分標準，並由召集人分配試卷之評閱。同規則第9條第1項規定，閱卷應集中辦理，閱卷地點及期間，均由典試委員會決定之。．．．決議：照擬意見通過。」要旨後，並命原告訴訟代理人林廷隆律師驅前閱覽該會議紀錄（即「附件第8頁案由三、及其說明」），有101年5月14日準備程序筆錄在卷可佐。
⑻經查系爭100年中醫師考試，既經依法組織典試委員會辦理
典試事宜，有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗，所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性，如程序無違背法令之處，應考人不應任意對之藉詞聲明不服；又考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平，亦有司法院大法官會議釋字第319號解釋足參。是以，系爭100年中醫師特考試題題意既無不明，並經法定程序商訂評分標準，並由召集人分配試卷之評閱，就形式觀察均未具何顯然錯誤或有恣意濫用等違法情事，揆諸前揭說明，系爭100年中醫師特考之考選命題及評分行為暨成績之核定，行政法院即應予以尊重。本件原告就系爭爭議題目之解讀，所提看法及評閱給分之意見，均係其主觀或片面之見解，尚無可採。
⑼再查，法律之內容固應符合明確性之原則，惟法律之規定本
無法鉅細靡遺、有關考試之方式、評分、錄取之標凖等技術及細節之事項，尚非不得以行政命令為必要之釋示，故主管考試機關於適用職權範圍內，本於法律之授權發布行政命命原非法所不許。關於本件原告請求本院命被告提出本次中醫師特考「中醫眼科學與中醫傷科學」、「中醫內科學」、「中醫方劑學」、「中醫藥物學」原告之答案卷及本次中醫師考試及格與不及格之應考人中之各10人之上揭科目之答案卷一節，爰析述如下：
①按「（第1項）應考人得於榜示後申請複查成績。（第2項）
應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。（第3項）其他法律與前項規定不同時，適用本條文。（第4項）第1項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」，典試法第23條定有明文。次按「（第1項）政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：．．．五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等有關資料，其公開或提供將影響其公正效率之執行者。．．．」，復為政府資訊公開法第18條所規定。
②據此，應考人申請複查成績辦法第8條規定：「申請複查成
績，不得要求重新評閱、申請閱覽或複製試卷、提供申論式試題參考答案。．．．」，尚無逾越其授權法律規定範圍，則原告請求被告提出本次中醫師特考「中醫眼科學與中醫傷科學」、「中醫內科學」、「中醫方劑學」、「中醫藥物學」原告之答案卷及本次中醫師考試及格與不及格之應考人中之各10人之上揭科目試卷，非惟與前開法條規定不合，亦與前揭考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法規定之法理說明相悖，於法無據，本院爰不予調查或調取試卷，附此述明。
⑽至原告主張典試法修正草案第28條第3項第2款規定「申論式
試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱」，足見閱卷委員給分確有流於恣意而有不公情事一節為不可採，茲說明如下：
①第以典試法修正草案係於101年4月6日經考試院送立法院（
尚未至審查程序），其修正重點包括「一、因應未來可能採行量尺分數或百分位數等轉換方式，增列分數轉換之方式及標準為典試委員會應決議事項之一。．．．．三、規範國家考試試題及測驗式試題答案得對外公布，但對於考試性質特殊者，得經考試院同意不予公布，以肆應各種不同考試之需要。四、為維護考試之公平與安定性，並確實踐履試題疑義制度，對未於規定期限內提出試題或測驗式試題疑義者，增列不得於事後行政救濟程序中爭執試題或公布答案之正確性。五、將本法施行細則有關『依形式觀察有顯然錯誤』情事移列本法，以提升法律位階。另規範重閱條件及處理原則，俾使重閱更為明確周延。．．．．」等項，有101年3月29日考試院秘書處公關科發布之資料列印可考。
②經查本次典試法第28條第3項修正草案主要係針對工程類、
會計師考試為修正，因工程類、會計師之試題可能會有比較有明確之計算過程，業經被告陳述甚詳，並提出典試法修正草案總說明1份在卷可資對照。準此，典試法第28條第3項修正草案中關於「計算程序及結果明確」部分，既係針對工程類、會計師等考試所為之修正，本件100年中醫師考試因無類似工程類、會計師考試有「計算程序及結果明確」之題目情形，自無典試法修正草案之適用可言，至堪確定。
③復按本於法律不溯及既往原則，除法律有特別規定外，關於
判斷行政處分合法性之基準，應以其事實發生時之法律或事實狀態為準。又按所謂法律適用上之「已發生事件」，所稱「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所稱「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。
④就本件100年中醫師考試而言，因法規之適用，有其時間、
地域以及人的界限，中央法規標準法就此設有相關規定，是被告100年9月1日書函及檢附之成績複查表是否適法，自應以當時（100年間）仍屬有效施行期間內之法規方得適用，殆無疑義。經查本件原告據以主張之典試法修正草案第28條第3項第2款規定，既僅係處於（101年4月6日）送立法院尚待審查之修正草案，在本次（100年間）考試成績之評定，依前揭法理說明，即無適用之可能性；遑論典試法第28條第3項修正草案尚無適用系爭100年中醫師考試之餘地，已如前述，是原告以尚未經修正公布施行且不適用本件之典試法修正草案為據，逕為系爭考試評分恣意且不公之依憑，即無可採。故被告以系爭考試成績之評閱並無違法情事或依形式觀察之顯然錯誤，遂予以函復原告複查結果（檢附成績複查表）原評閱成績無誤，自非無據。
綜上，本件被告所為函復（即以100年9月1日書函檢附成績複查表），揆諸首揭法條規定及前開解釋意旨暨上述說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷及請求被告應作成重新評定其100年專門職業及技術人員特種考試中醫師成績並為及格之決定，皆為無理由，均應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年6月14日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官闕銘富
法官張國勳法官林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年6月14日
書記官劉育伶