裁判字號：臺灣高等法院102年侵上更(一)字第7號刑事判決
裁判日期：民國103年04月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上更(一)字第7號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告倪愷揚（原名倪福彬）選任辯護人 廖芳萱 律師
廖宸 和律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第17號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1497號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於倪愷揚對於未滿十四歲之女子為性交所處罪刑部分，撤銷。
倪愷揚對於未滿十四歲之女子為性交，未遂，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、倪愷揚於民國100年12月6日晚間7時30分許，行經桃園縣中壢市新明國中附近，見身著便服未滿14歲之甲○（民國00年0月出生，真實姓名詳卷內代號0000-000000對照表），與身穿國中制服之少女陳○○（姓名詳卷，下稱乙女）在該處逛街，即自稱「 小伍 」，向其2人問路，且表示欲在附近找店面開設服飾店，可提供2女工作機會，並留其聯絡電話予2女，邀約其等於同日晚間9時許，在桃園縣中壢市○○路○○號麥當勞速食店碰面，陪同其尋找店面，乙女因家有門禁而拒絕，僅甲○應允。迨約定時間，甲○未依約前往，倪愷揚乃透過乙女找尋甲○，甲○於同日晚間10時2分、10時9分許，致電倪愷揚聯繫後，至上開速食店赴約，並搭乘倪愷揚駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車離開。同日晚間10時28分許，倪愷揚與甲○一同進入位於桃園縣中壢市○○路○○號之7-11超商，由倪愷揚購買4瓶麒麟霸啤酒後，駕車搭載甲○至桃園縣中壢市○○路○段○○○號家樂福賣場地下1樓停車場飲用。
其後，因甲○表示肚子餓，倪愷揚復駕駛前揭車輛帶同甲○於同日晚間11時32分許，再至前揭超商，倪愷揚再拿取2瓶麒麟霸啤酒，甲○則拿取2瓶冰火酒類飲料（下稱冰火），再與倪愷揚一同拿取熱狗、茶葉蛋及三明治等物，結帳後，再駕車至上開家樂福賣場地下1樓停車場飲用及食用。
二、倪愷揚可預見甲○當時為未滿14歲之女子，仍基於縱令Ａ女未滿14歲亦欲與之性交之不確定故意，邀約甲○前往汽車旅館飲酒，甲○未予拒絕，倪愷揚旋駕車搭載甲○離去上述停車場，前往桃園縣八德市○○路上之7-11超商購買紅酒1瓶後，即於同年月7日凌晨零時45分許，偕同甲○駕車前往桃園縣桃園市○○路○○○○號圓緣園汽車旅館，入住該旅館111號房。期間，甲○因眼睛乾澀卸下所戴之隱形眼鏡，且與倪愷揚陸續分別進入浴室沐浴後，2人身體均未著片縷、僅圍浴巾在房間內，甲○躺在床上，倪愷揚遂上前將甲○身體轉成臥趴（亦即甲○背朝上）姿勢後，以手摸甲○下體，旋又將甲○翻身，將甲○雙腿扳開，欲以其陰莖插入甲○陰道之際，因甲○感覺疼痛，不欲再行性交，旋以手擋住下體，佯稱：自己氣喘發作拒絕。倪愷揚見狀即罷手，致未對甲○性交得逞，並於同日凌晨2時10分許退房，欲將甲○送往醫院，惟遭甲○拒絕，倪愷揚乃依甲○指示將其送往位於桃園縣平鎮市○○路○○○○○號之7-11超商，甲○遂聯絡前男友壬○○前往。嗣經甲○及其母丙女（真實姓名詳卷內代號0000-000000A對照表）報警處理，而循線查悉上情。
三、案經甲○及其母丙女訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3固定有明文。而證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，同法第186條第1項第1款亦有明文。查，甲○於偵查及原審作證時，均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，無庸具結，自非刑事訴訟法第158條之3所指之「依法應具結而未具結者」。職是，甲○於檢察官及原審之證詞自無刑事訴訟法第158條之3所指不得為證據之情形。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159條之1第2項，亦有明文。甲○於偵查中於檢察官前之證言，被告及辯護人未釋明有何不可信之情況，甲○復於原審接受當事人及辯護人詰問，已完備其調查程序，被告之訴訟防禦權，已充分獲得保障，自得作為證據。
三、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人，未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告倪愷揚對其於事實欄所載時、地與甲○買酒、共飲，以及共同前往圓緣園汽車旅館休息，2人並分別沐浴洗澡等事實，直承不諱。惟矢口否認有與甲○為性交之犯行，辯稱：在旅館內只與甲○聊天，後甲○叫我幫她按摩，我只按摩甲○手、腳約5分鐘，甲○就說她氣喘呼吸困難，我要幫她叫救護車，但甲○拒絕，我便送她至她說的7-11超商，其後壬○○即來電要我和解，我拒絕，甲○就報警。我根本未以手指摸其下體，亦無以性器插入甲○陰道之行為，且不知甲○未滿14歲云云。經查：
㈠犯罪事實欄一、所載被告與甲○結識之經過、案發當日2人
購酒共飲，以及事實欄二、所示由被告駕駛上開自小客車搭載甲○於100年12月7日凌晨零時45分許至圓緣園汽車旅館入住111號房，嗣於同年月7日凌晨2時10分許退房之事實，為被告所不爭執，核與證人甲○、乙女，及圓緣園汽車旅館櫃臺人員 許玉枝 之證述相符（他字卷第23-24頁；偵字卷第23-24頁背面；原審卷第104背面-110、166背面-168背面、142-144背面），並有被告所書記載「0000000000小伍」之字條、甲○於100年12月6日晚間10時2分、10時9分撥打被告所留前揭0000000000之通聯紀錄、原審101年5月14日勘驗被告與甲○於前述時間至桃園縣中壢市○○路7-11超商之監視錄影光碟之勘驗筆錄及該超商之結帳帳單查詢畫面列印資料、圓緣園汽車旅館休息日報表等附卷可參（偵字卷第27、31、65、66頁；原審卷第29、204頁背面）。
㈡被告與甲○入住汽車賓館，2人先後沐浴後，被告即著手撫
摸撫女下體，並意圖以性器插入甲○下體之事實，業據甲○於偵查中證稱：至汽車旅館後，被告要我去洗澡，之後我圍1條浴巾坐在床上，被告叫我躺著說換他去洗，後來被告圍浴巾包他重要部位，並把原本仰躺在床上的我翻過來，讓我趴在床上，我感覺他用手指插入我陰道，因我下體感覺疼痛，之後他又將我翻過來‧‧將我雙腳扳開，我感覺他要用他的下體進入我陰道，我就用我雙手擋住我下體，他跟我說他不會進入，我還是用雙手去擋等語（他字卷第25頁）；又證稱：「‧‧我洗完澡圍著浴巾躺在床上時，他觸碰我下體‧‧而且他有用手放在我陰道，‧‧因為我下體有感覺到疼痛，而且他也把我的腳搬開，身體還向前，要用下體進入我陰道，當時他全身是脫光的，‧‧唯一能做的就是用手擋住我的下體‧‧」等語（偵字卷第80、82頁）；嗣於原審證稱：
「（妳可否陳述進入汽車旅館房間的情形？）‧‧被告就倒酒，變成都是我在喝酒。後來被告就叫我去洗澡，並包著浴巾出來，‧‧後來被告去洗澡，沒過多久被告出來‧‧後來被告跪著往前走，把我腳扳開，我雙手遮著下體（甲○哭泣，雙手交叉一直搓）‧‧被告將我腳扳開後，我用手遮住，被告跟我說他不會進去，可是我還是感覺有東西進去，我感覺下體有點疼痛‧‧」等語綦詳（見原審卷第110頁背面、第111頁）。參照甲○於凌晨離開賓館，旋於同日上午10時35分許，赴 敏盛 綜合醫院驗傷，診斷結果其會陰處有紅腫輕微破皮之傷勢等情，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（他字卷卷末證物袋內）；而上開傷勢之成因，依一般臨床所見，該處所現最可能為意圖性行為（性器）侵入所造成，其他原因甚少造成如此獨立單獨之表現，亦有該院102年10月14日敏總（醫）字第00000000函可稽，核與甲○所指被告意圖以下體進入其陰道，伊感覺下體疼痛乙情，若合符節。
㈢再者，甲○與被告於100年12月7日凌晨零時45分進入圓緣園
汽車旅館，迄同日凌晨2時10分始離開等情，已如前述。而甲○於同日上午10時35分許，至敏盛綜合醫院驗傷，亦有上述受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽。另甲○離開汽車旅館後先致電壬○○，其後壬○○帶甲○去找尋確認其與被告同往之汽車旅館欲調取錄影帶，找了3、4家後才找到圓緣園汽車旅館，壬○○並致電質問被告，其後並偕同甲○報警等情，亦據證人壬○○證述在卷（偵字卷第97-99頁）。可徵甲○於離開圓緣園汽車旅館後先後為上開情事，並未再為性行為，或有其他使其會陰部受傷之原因介入，是該傷勢應係離開圓緣園汽車旅館前所造成。
㈣不惟如此，案發當日係被告主動邀約甲○至圓緣園汽車旅館
休息；在至汽車旅館前，已與甲○喝酒並至前開八德市○○路上之7-11超商購買紅酒，以便在旅館房間內飲用；被告知悉汽車旅館係供休息、洽公、過夜，若是男女朋友至該處應會有親密關係等情，業據被告自承在卷（偵字卷第8頁；原審卷第11頁背面）。被告與甲○至汽車旅館後，陸續進入浴室洗澡，洗澡後均未著衣褲，只圍浴巾走出浴室等情，復據甲○指證甚明（詳前述），且為被告所自承（偵字卷第8、72頁；原審卷第10頁）。故由被告主動邀約初次謀面之甲○至汽車旅館，孤男寡女在旅館房間內且分別沐浴，被告洗完澡後復未著片縷，僅圍浴巾走出浴室；被告甚且自承甲○僅圍著浴巾躺在床上時，曾為甲○按摩等種種舉動（見原審卷第10頁），均有性愛之暗示，若謂被告對甲○無性交之意圖，殊難置信。益徵，甲○上開所指，尚非虛誣。足認被告在圓緣園汽車旅館時，確有於甲○未著衣服時，以手撫摸甲○下體，以及將甲○雙腳扳開，欲將陰莖插入甲○陰道之著手性交行為，應毋庸疑。被告否認有與甲○性交之意圖云云，核屬卸責之詞，不足採信。
㈤雖甲○就被告第1次買的啤酒，其喝多少（先後有1瓶及不到
半瓶之異，見他字卷第3、24頁）、冰火是何人拿，知否冰火是酒（冰火何人拿取：甲○先後有被告買及被告要其拿取之歧；見偵字卷第82頁、原審卷第109頁背面。甲○知否冰火是酒：甲○否認知之，惟甲○於買冰火時，有與被告一同觀看冰火之瓶身；分參原審卷第109頁背面、204頁背面）、家中有無門禁（甲○稱其家中門禁為晚上9時云云，其母丙女則稱沒限制甲○要幾點返家等語；詳偵字卷第81頁、原審卷第189頁背面）、被告載甲○離開圓緣園汽車旅館至7-11超商後，甲○有無大哭或邊說邊哭（甲○稱其有上開舉止；證人即該超商店員 鍾明翰 則稱無；參偵字卷第81頁、原審卷第145頁背面）、乙女有無跟甲○提過曾遭被告載去台北（甲○稱有；乙女則否認之。參他字卷第26頁、原審卷第168頁背面）、與乙女一起和被告聊天時有無告知被告其年紀、當天有無喝醉、被告有無以其生殖器插入其下體、係其主動或被告央其拆下隱形眼鏡（以上均詳後述）等節，有前後不一之指述，或與卷內其他證據不符。然查：告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。查，甲○於偵查中所述被告上開犯行之時間、地點、沐浴後，未著衣物，僅以浴巾圍著身體躺在床上，遭被告以手放在陰道（用語非插入）或摸下體時，甲○一度趴在床上，後遭被告翻為躺著，被告將甲○雙腳扳開、欲以下體插入其陰道，甲○以手擋住，感覺下體疼痛等，被告欲對甲○為性交過程各節之陳述，前後尚屬一致，殊難因甲○就其與被告2人於案發當晚其餘相處經過之敘述，有所歧異，遽指其關於被告上述著手對其為性交經過之證述為不實，其理至明。
㈥辯護人雖以：依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局
）鑑定書記載：「被害人（甲○）胸罩右側內緣採取標示00000000處DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與另一人DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別之其餘外來型別與涉嫌人倪愷揚型別不同，可排除混有倪愷揚，該外來型別經輸入去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者。」（見原審卷第236、237頁）。可知甲○胸罩右側內緣驗出之DNA-STR型別與被告不相同，則其私密胸罩因何遺留第三人DNA，是否另與該第三人有所接觸，始造成其會陰部受傷之原因云云。惟查：上述胸罩右側內緣NA-STR型別之其餘外來型別，無法判定必然來自男性，或因親暱關係所致，遑論遽以延伸與甲○會陰部位紅腫破皮之關係。壬○○於本院審理時復證稱：當天駕車到7-11超商接到甲○後，甲○情緒緒很激烈，迄至龍崗派出所報案前，差不多7、8小時，其間除了一直找本案發生之汽車賓館外，有在路邊停車格休息，為了安撫有擁抱甲○，但沒有親密行為，當時甲○情緒很激動，不可能去做什麼等語（見本院卷第93頁背面至95頁）。 佐以 ，壬○○與甲○會合後，曾致電質問被告表示報警之情，為被告所不爭執，亦有其回覆予壬○○之簡訊相片足憑（詳後述）；其後壬○○復陪同甲○報警就醫檢查，可見壬○○與甲○或合後，即有報警之意。衡情，壬○○與甲○亦無於此種情況下，發生親暱之性關係，以至於妨害證據保全之可能。從而，辯護意旨上開關於甲○會陰處紅腫之原因，非被告造成一節，洵屬臆測，不足採為有利之認定。
㈦辯護意旨於本院前審辯以：本件係甲○向被告索賠不成後，
才報警，有仙人跳之虞；甲○既有不良動機，其上開傷勢，只要擦到就能造成，極容易製造，自不可盡信；又甲○於原審作證所為之證詞，有受其在庭父母影響之虞等語。惟查：⒈甲○之前男友壬○○經甲○告知上情後，致電被告時，雖
問及被告是要報警還是私了，且稱再不出面就要報警等語；其後被告並傳送已就壬○○所為之不實誣賴與威脅，向警局備案等內容之簡訊予壬○○；壬○○遂要甲○報警處理等情，業據證人壬○○證述在卷，並有被告傳送該簡訊之翻拍照片在卷可佐（偵字卷第36、98-99頁）。雖可徵甲○及壬○○於被告拒絕私了後即報警。惟查甲○或壬○○，除壬○○於前述電話中有詢問被告要否私了外，均未再向被告提及和解之事，業據被告自承在卷（本院上訴卷第68頁背面），倘甲○或壬○○係為向被告索賠而誣指被告，豈會僅向被告提過1次和解，於被告拒絕後即未再提及？本件若為仙人跳，衡情甲○於圓緣園汽車旅館時，即會通知壬○○前往，以利取證，焉有甲○於離開旅館後才致電壬○○之理？又甲○與被告係案發當日始相識，甲○根本不知被告經濟狀況，甲○豈會為誣指無冤無仇，且不知有無能力賠償之被告，而故意讓自己會陰部受傷之理？辯護人前述質疑，難以採信。
⒉證人即被告原審委任之辯護人 蔡榮德 律師證稱：我是被告
原審所委任之辯護人；101年3月13日原審傳喚甲○行交互詰問時，甲○是由其父母陪同在場，一開始甲○之父母與甲○同在隔離室中，由我行主詰問，在問幾個問題後，我聽到隔離室內有甲○以外之人說話，感覺證人回答時，旁邊有人影響，我便向審判長提出異議，主張詰問甲○時，不宜有其他人在場影響其陳述，審判長即請通譯將甲○父母請出該間隔離室，程序進行至筆錄所記載之程度，審判長才讓甲○父母親再回到甲○所在之隔離室。印象中當天我只異議1次。當天庭訊進行之過程，就如同原審該日審判筆錄之記載等語（本院上訴卷第63-65頁），復參酌原審該日審判筆錄（原審卷第103-114頁），可徵原審審判長於蔡榮德律師主詰問甲○不久時，諭知「暫停主詰問，在主詰問過程中被害人父母在場似有影響被害人作證的情形，請通譯帶同被害人父母進入法庭。被害人母親回答：
為避免曝光，希望不要進入法庭、審判長諭知，請通譯帶同被害人父母親到另一間隔離室」，其後續行交互詰問甲○程序，直至交互詰問完畢，審判長始再諭請「被害人甲○的父母親進入隔離室」（見原審卷第107頁背面、第113頁背面）。亦即，甲○父母親離開甲○所在之隔離室後，直至對甲○交互詰問完畢，才再返回隔離室。而甲○父母離開隔離室前，蔡榮德律師詰問之問題，係有關甲○在新民國中遇見被告至甲○搭被告之車買酒之情形，並無一言及於在圓緣園汽車旅館即本件案發地之情形。從而，縱甲○之父母在隔離室時，確有影響甲○作證之情形，惟斯時尚未詰問到本件犯罪情節，是難執之認為甲○該日證詞均無憑信性。
㈧甲○於偵查及原審雖均證稱：被告以眼神威脅其上車、喝酒
，進汽車旅館前其已喝醉，不知被告駕車進汽車旅館，其走路搖搖晃晃、頭暈、沒力氣；被告違反其意願，對其為行交云云。然查：
⒈被告與甲○在麥當勞速食店碰面後，先走一段路去開被告
停放在路邊之車，其後2人3度至7-11超商買酒，前2次買酒後，並至家樂福停車場飲用等情，業據甲○於偵查及原審證述在卷。而案發時甲○已為13歲之國中生，並非懵懂無知，不知趨吉避凶之稚童，倘其不願搭乘被告之車，與之同行，盡可於在路邊、便利超商或家樂福停車場時，伺機呼救或脫逃，豈可能懼於被告眼神威脅而上車？而甲○與被告2次出入前開中壢市○○路7-11超商購物時，甲○均面帶微笑，且笑著與被告交談；第1次在該超商時（即該日晚上10時28分），被告走向店內「飲料區」指飲料給甲○看，甲○隨後面帶笑容至該「飲料區」，由被告拿取「飲料區」上排4瓶麒麟壩啤酒；第2次至該超商（即同日晚上11時32分許），被告先從「飲料區」上排拿2瓶麒麟壩啤酒，甲○笑著與被告交談後，甲○隨即上前蹲下自「飲料區」下排拿取2瓶玻璃罐之冰火，並笑著與被告一同看冰火玻璃罐之瓶身，甲○並說：「再來1罐，然後勒？
2罐嗎？再來勒？」等情，業據原審勘驗屬實，有筆錄附卷可稽（原審卷第204頁背面），堪認甲○與被告該日相處融洽，復從甲○前已與被告飲用啤酒，卻再與被告一同至超商購買酒類飲料，並說「再來一罐，然後勒？2罐嗎？再來勒？」等語，亦徵甲○於案發當晚，非無與被告一同飲酒作樂之意。從而，甲○所述因被告眼神威脅而喝酒云云，應非實情。
⒉參照⑴甲○於100年12月6日晚上11時32分至前開中壢市○
○路7-11超商時，步履正常，並未搖搖晃晃，其於拿取冰火後，至「熱食區」拿夾子夾取熱狗至塑膠袋時，其動作平穩、流暢，並無手抖歪斜之情，亦有前開原審勘驗筆錄可參（原審卷第204頁背面），難認甲○於該次與被告進入超商時，有搖晃、頭暈、沒力氣之情形；⑵甲○證稱：喝完啤酒後，接著被告又去另家便利商店買了1罐紅酒，說要找有椅子坐，有杯子的地方喝酒，之後被告就開車帶我去汽車旅館。該汽車旅館有招牌，叫圓緣園汽車旅館，進入汽車旅館後有經過櫃臺，當時是被告跟櫃臺人員說話，隱約聽到被告說要休息等語（偵字卷第24頁；原審卷第110頁正背面），核與許玉枝證稱：案發當晚被告之車牌號碼0000-00號車輛進入其旅館111號房，登記要休息等語相符（原審卷第143頁）。參以，許玉枝證稱：我看到該車駕駛座及副駕駛座各坐1人，車內2人並無酒醉或倒臥的情形，該車進入及離開時，車內均無人向我求救，該2人住房期間也無人跟我們櫃臺聯繫等語（原審卷第143頁正面、第144頁背面）暨甲○於案發後，曾帶同壬○○找到案發地點「圓緣園汽車旅館」等情，亦據甲○及壬○○證述甚詳（他字卷第26頁；偵字卷第98頁）。堪認甲○清楚知道其與被告進入汽車旅館及該旅館之大約位置，且進入時並無異樣。是甲○雖有飲酒，難認其到汽車旅館時，有因酒意而達迷醉意識不清之程度；⑶甲○進入圓緣園汽車旅館房間後，依被告指示獨自1人進入浴室脫衣、沐浴，其後並圍浴巾出來；甲○並因眼睛乾澀而卸下所戴之隱形眼鏡等情，業據被告及甲○陳稱在卷（他字卷第25頁；原審卷第110頁背面、第113頁背面）。又被告欲以其下體進入甲○陰道，甲○即騙被告說身體不舒服，其後並假裝氣喘乙節，亦據甲○證述在卷（他字卷第25頁；原審卷第111頁）。而卸除緊貼於眼球之隱形眼鏡，需將手指對準眼球，自須有相當專注力及手指平衡力，甲○當時既仍能摘除隱形眼鏡，足見其專注力、手指平衡力仍佳，以及被告要求甲○沐浴時，甲○猶能獨自進入浴室洗澡乙情，顯見甲○未有其所述搖晃、頭昏、沒力氣等酒醉之情事。另甲○因不欲再與被告性交，而知佯稱身體不舒服，氣喘發作以婉拒等情以觀，益徵甲○在汽車旅館時，神智清晰，並無頭昏、因喝酒迷醉而意識不清各情。可知甲○於案發當晚在圓緣園汽車旅館時，並未因飲酒而有意識不清之情況，且客觀上亦無走路搖晃、頭昏、沒力氣等情形。是並無證據證明甲○與被告在該旅館前，及在旅館期間有其所述之酒醉狀況，難認被告主觀上認甲○業已酒醉，進而利用甲○酒醉昏沈，無判斷能力，全身乏力之際，著手對甲○為性交。至證人鍾明翰雖證稱：當時甲○到我工作之超商，說她被灌酒，現在醉了需休息，她在超商約30分鐘，我看她精神狀況不好，沒有很清醒，走路有搖晃，離開時還需要人攙扶，應該是醉了等語（原審卷第145-146頁）；壬○○證稱：當天凌晨2時許接獲甲○電話，我到超商時，她蹲在地上，身上有酒味，感覺神智不清，甲○當時講話感覺有點喝醉，有點顛三倒四等語（原審卷第147頁），雖足認甲○在超商等候壬○○時存有醉意，然依前述甲○於圓緣園汽車旅館之舉止，難認甲○於旅館時有酒醉之情事，其在鍾明翰任職之超商雖有前開狀態，不能排除係甲○離開汽車旅館後始受酒精影響所致，殊難執為不利被告之認定，附此敘明。
⒊再查，⑴甲○明知被告載其至汽車旅館，且被告在櫃臺登
記休息時，並未有何異議；甲○在旅館房間洗完澡後，應被告要求，未穿任何衣褲，僅圍1條浴巾；另於被告至浴室洗澡，其1人在旅館房間時，亦未致電向旅館櫃臺人員求救，均已如前述。又甲○明知汽車旅館乃供住宿、休息之用（見原審卷第110頁），兼衡其為13歲之少女，對於兩性關係，已非懵懂無知，在學期間亦受有相當之健康教育，對於被告要約前往供人住宿、休憩之「汽車旅館」，意在「性行為」之可能性極高，應有相當認知。倘甲○全然無與被告為性行為之意，在被告向旅館櫃臺登記休息時，理應表明拒絕，或向櫃臺人員求救？竟任由被告帶同進入汽車旅館，並與之共飲、休息；甚至，依被告之指示於沐浴後，未著寸縷，僅圍毛巾躺於床上，至此甲○對於被告欲與其為性交之意圖，應知甚詳。惟甲○於被告隨後進入浴室洗澡時，亦未乘機離去，或向櫃臺求援。顯見當時甲○對被告非無好感，亦難謂其無與被告為性交之意願。
再參以被告於將手撫摸甲○下體，將甲○翻身，欲再以其下體插入甲○陰道時，著手為性交之際，因甲○感覺疼痛以手擋住陰部，被告即表示不會進入，嗣復因甲○假裝氣喘發作，被告旋即罷受，並退房將甲○至其指定之處所，益徵被告無違反甲○意願而強制性交之犯意。
⒋至壬○○所證甲○遭性侵之過程（原審卷第147頁背面-第
148頁背面），僅係聽聞甲○之陳述，非其親身經歷之事實，自難執之為不利被告之認定。
㈨甲○於警詢時雖證稱：被告忽然將我腳扒開，放在其身體兩
側，我使出全力用雙手遮住下體，過沒多久，就感覺下體有異物進入云云（他字卷第3頁背面）；於偵查中證稱：我感覺被告有將手指插入陰道，因為我的下體感覺到疼痛等語（見偵卷第80頁倒數第5至7行；他字第25頁）於原審證稱：被告把我腳扒開後，我用手遮住，被告說不會進去，但我還是感覺有東西進入，我感覺下體有點疼痛，是下體裡面有感覺被撐大的痛，子宮那邊也會痛，感覺下體有異物上上下下來回抽動，一下子很痛，一下子又沒那麼痛，這樣持續幾次，大約幾分鐘云云（原審卷第111頁、第113頁正背面）。惟依甲○所述，其下體有被撐大，子宮那邊也會痛，感覺下體有異物上下來回抽動之情，顯示甲○下體遭激烈之侵入，則其處女膜應會有裂傷或出血情形，然甲○之陰道處女膜完整，並無傷勢，有前述敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（他字卷卷末證物袋內）；抑且，甲○於報案後，經採集其衣物、下體檢體送驗結果，「‧‧4.被害人內褲採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。5.被害人外陰部、陰道深部棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈陰性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。6.被害人肛門棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陰性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。7.被害人陰道、肛門抹片以顯微鏡檢未發現精子細胞。‧‧」亦有內政部警政屬刑事警察局101年5月8日刑醫字第0000000000號鑑定書足憑。由此以觀，被告之手指或陰莖，究否已進入甲○陰道或接合？即非無疑。再觀諸甲○歷次所述，俱指因下體疼痛，感覺有異物進入等語，參照上述甲○陰處有紅腫輕微破皮之傷勢，最可能為意圖性行為（性器）侵入所造成之情，顯難排除係被告意圖為性交時，下體衝撞及甲○會陰部位造成，同時可說明甲○於偵審中一再表示感覺下體疼痛之原因；而甲○復因疼痛之故，乃以手遮檔下體，被告因此罷手，未進一步為性行為，致未於甲○之下體採得屬於被告之相關DNA或精子細胞。而甲○所謂手指及陰莖插入之說，則係因下體疼痛產生異物進入之錯覺，亦有可能。綜上，檢察官所舉之事證，既未能使本院達成被告手指或陰莖於案發時，已插入甲○之陰道或與之接合，本罪疑利於被告之原則，應認其行為僅止於未遂階段。
㈩甲○為87年1月某日生，有真實姓名代號對照表1份在卷可佐
（他字卷證物袋內），被告於100年12月7日對甲○性交時，甲○係未滿14歲之女子無訛。又據乙女證稱：案發當晚被告向我及甲○搭訕時，我身穿國中制服，有向被告表示我和甲○是同學等語（原審卷第167頁、第168頁背面），而被告於偵查中亦自承：我向甲○及乙女問路時，甲○穿便服，乙女是穿國中制服等語（偵字卷第73頁），則被告既知悉甲○與身穿國中制服之乙女為同學、朋友，當可預見甲○亦可能為國中生。參以我國學齡制度係滿6歲進入國小就讀，然亦有未滿6歲即提前就讀者，故於6年後，畢業時之年齡，約介於
11、12歲間。依此推算，國中一至三年級學生之年齡，則介於11至15歲間。是以，國中生為未滿14歲之人，不僅可能性極高，即比例上，亦占多數。此為一般經驗周知，被告為智慮成熟之成年人，已有相當之社會經驗、歷練，應可預見就讀國中之甲○，於案發時，可能為未滿14歲之女子，而仍意圖與之為性交行為，被告主觀上有對於未滿14歲之女子為性交之不確定故意甚明。至鍾明翰證稱：當時甲○穿便服、有化妝，我覺得甲○是大學生等語（原審卷第145-146頁），惟此僅屬鍾明翰主觀認知及意見，自難執為有利之被告之認定。
綜上，被告上開所辯，均無足採，其事實欄所載之對於未滿14歲女子為性交未遂之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、查，被告以手撫摸未滿14歲之甲○下體，以及扳開甲○雙腳，欲以陰莖欲插入甲○陰道時，顯已著手對甲○為性交行為，惟因甲○感覺疼痛以雙手遮住下體，不欲再接續進行，致被告之性器未能進入甲○之陰道或與之接合。核被告所為係犯刑法第227條第5項、第1項之對於未滿14歲之女子為性交未遂罪。被告之行為，既止於未遂階段，應依同法第25條第2項，減輕其刑。起訴書雖指被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，容屬誤會。惟因基本社會事實同一，爰由本院變更檢察官引應適用之法條，予以裁判，附此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟認定被告已將手指插入甲陰道得逞，尚與事實不符。雖被告上訴否認犯行，及檢察官上訴指被告係違反甲○之意願為性交，均無理由。惟原判決此部分既有可議，即由本院予以撤銷改判。爰審酌被告可預見甲○係未滿14歲之女子，竟為滿足個人性慾，而將之帶至汽車旅館為性行為，雖無違背甲○意願，惟對甲○之身心健康與人格發展有不良影響，所為非是，兼衡其素行尚佳並無前科，有其前案紀錄表可按、犯後否認犯行，尚未與甲○和解賠償其損害、智識程度（大專畢業，見偵字卷第5頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），尚與本件犯罪遂行，無必要關連，爰不為沒收之諭知，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第5項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國103年4月16日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國103年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。