裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第627號刑事判決
裁判日期：民國103年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第627號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林川祐（原名林永青）指定辯護人法律扶助 張藝騰 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第792號，中華民國103年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2862號、102年度毒偵字第812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林川祐前 因施用毒品案件，經原法院以99年度毒聲字第1118號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原法院以100年度毒聲字第803號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國101年5月4日停止處分執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以101年度戒毒偵字第58號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，於102年1月28日晚間11時許，在桃園縣中壢市○○○街某處，向姓名年籍不詳綽號「大勇」之成年人以新臺幣（下同）7萬元之價格購得海洛因7包（驗餘毛重共計21.96公克，純質淨重共計16.17公克），同時以9萬元之價格購得甲基安非他命19包（其中白色晶體17包部分驗餘毛重共計105.79公克，純質淨重共計98.55公克；淡黃色晶體2包部分驗餘毛重共計1.63公克，純質淨重共計1.35公克），自斯時起非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣於102年1月29日凌晨0時8分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經桃園縣平鎮市○○路○○號前，因形跡可疑為警攔檢查獲，扣得前揭海洛因7包、甲基安非他命19包，另經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。（被告另涉施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品MDMA部分均經原審判決確定）
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告林川祐、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告林川祐於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見102年度偵字第2862號卷第110頁，原審卷第27頁反面至第28頁、第56頁，本院卷第94頁），並有刑案現場照片12張附卷足參（見102年度偵字第2862號卷第24頁至第25頁）及扣案之碎塊狀檢品7包、白色晶體17包、淡黃色晶體2包等物可資佐證。又前揭扣案之碎塊狀檢品7包，經送驗結果檢出第一級毒品海洛因成分，純質淨重共計16.17公克；白色晶體17包、淡黃色晶體2包，經送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，其中白色晶體17包部分純質淨重共計98.55公克，淡黃色晶體2包部分純質淨重共計1.35公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年3月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年3月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見102年度偵字第2862號卷第74頁、第84頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信，應依法論科。
二、核被告林川祐所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽（此屬犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知，詳後述）。被告以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。原審適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條，審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍非法持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。兼衡被告持有本件扣案毒品之數量多寡及時間久暫、被告犯後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並說明海洛因7包（驗餘毛重共計21.96公克，純質淨重共計16.17公克）、甲基安非他命19包（其中白色晶體17包部分驗餘毛重共計105.79公克，純質淨重共計98.55公克；淡黃色晶體2包部分驗餘毛重共計1.63公克，純質淨重共計1.35公克），除因鑑驗用罄之部分外（詳如法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書所載，見102年度偵字第2862號卷第74頁、第84頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；又海洛因包裝袋7只、甲基安非他命包裝袋19只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬；至於扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、電子磅秤1部、現金66,900元、第四級毒品一粒眠2粒、黑金剛亮光蠟空瓶1個、襪子1隻、鐵製盒子1個、手電筒1支、改造電池3顆等物，業據被告於原審供稱：前揭物品均為其所有，其中襪子是塞在亮光蠟裡面，亮光蠟裡面是裝毒品，電子磅秤是去買毒品的時候怕被騙所以要秤，行動電話是自己在用的，66,900元是賭博用的錢，一粒眠2粒是當時在 陳家慶 住處找到的等語（見原審卷第54頁反面至第55頁），復無證據足證前揭物品與本件持有毒品犯行有何直接關聯，故均不予諭知沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬適當。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨就前揭犯罪事實，另認被告係基於販賣第一級毒品、第二級毒品以牟利之犯意，於102年1月28日晚間11時許，在桃園縣中壢市○○○街某處，向姓名年籍不詳綽號「大勇」之成年人以7萬元之價格販入前揭海洛因7包，及以9萬元之價格販入前揭甲基安非他命19包，俟機對外販售予不特定之人得利，因認被告就此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂罪等語。
(二)按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第
770號判決意旨參照）。
(三)公訴意旨認被告此部分行為涉有販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂犯行，無非係以扣案毒品數量、被告購得毒品之價格高於其每月固定收入、姓名年籍不詳綽號「可感」之人傳送予被告之簡訊等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：扣案之海洛因、甲基安非他命係買來要供自己施用的等語。經查：
⒈被告確於上開時地持有海洛因17包及甲基安非他命19包為警
查獲之事實，已如前述。然持有毒品，原因甚多，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或販賣，不一而足，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。準此，自難僅以被告持有毒品數量較多，或購毒金額高於被告自陳每月固定收入約3、4萬元（見102年度偵字第2862號卷第110頁）等節，逕認扣案海洛因7包、甲基安非他命19包係被告供販賣之用。
⒉又按毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有
所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，且若施用者本身有資力，自可一次購入大量毒品以求便利或取得較優惠之價格。而被告於本案為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且其前亦有多次施用第二級毒品之前科紀錄，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見102年度偵字第2862號卷第73頁，本院卷第25頁至第28頁），可見被告平日確有施用甲基安非他命之慣行。復參扣案之甲基安非他命19包，純質淨重共計99.9公克，以被告於偵查中對其每日施用甲基安非他命之數量或稱約1克左右，或稱2、3公克左右等情觀之（見102年度偵字第2862號卷第95頁、第110頁），被告持有扣案甲基安非他命數量僅能供其施用33至100日，期間非長，而無受潮變質之疑慮，堪認被告辯稱：扣案之甲基安非他命19包係供自己施用，一次買多一點放在家裡，避免常常出外購毒為警查緝等語，並無悖於常情之處，而可採信。⒊至被告前雖無施用第一級毒品海洛因之前案紀錄，且於本案
為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果亦呈鴉片類陰性反應，有前揭中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心前揭尿液檢驗報告、本院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見102年度偵字第2862號卷第73頁，本院卷第25頁至第28頁），然被告於偵查中曾稱：海洛因是伊心情不好時才會用等語（見102年度偵字第2862號卷第95頁），顯見被告施用海洛因之頻率較低，衡情，若未於驗尿前一定時間內施用毒品，當無法自尿液篩檢出該毒品或其代謝物之反應，故公訴人徒以被告並無施用海洛因前科，尿液亦呈鴉片類陰性反應，而認定被告所稱扣案之海洛因係為供己施用乙節不可採信云云，尚嫌速斷。況縱認被告購買扣案海洛因之目的並非供己施用，然在無其他積極證據足認被告主觀上係出於販賣營利之意圖而購入，自難逕以販賣第一級毒品未遂罪相繩。
⒋而被告手機內固有綽號「可感」之人傳送如附表一所示之簡
訊內容，惟被告就此辯稱：綽號「可感」之人知悉伊有施用毒品，所以傳簡訊給伊，要伊幫忙拿甲基安非他命，但伊沒有理會，也沒有賣毒品給她等語。觀諸附表一所示簡訊傳送之時間分別為102年1月11、12、13、24日，與被告購買扣案海洛因7包、甲基安非他命19包之日期（102年1月28日）已相距4日至17日不等，則扣案毒品與前揭簡訊內容是否有關聯性存在，已非無疑；且依簡訊內容，僅能認定綽號「可感」之人有向被告索取甲基安非他命之意，尚不足推論被告確曾販賣毒品予「可感」之人以營利之情事，況被告手機內亦無被告回覆「可感」之人之簡訊，故被告辯稱伊並未理會「可感」傳送之簡訊，尚非無憑，公訴人執此做為不利被告之證據，自難憑採。
(四)綜上所述，被告是否係基於販賣第一級毒品、第二級毒品以牟利之犯意，而販入扣案之海洛因7包、甲基安非他命19包一節，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告有何販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂之犯行。另按檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律（最高法院97年度台上字第6351號判決、96年度台上字第7106號判決、92年度台上字第1841號判決意旨參照）。是公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂罪嫌，惟經本院審理後，認尚無法證明被告有何販賣毒品以營利之意圖，而僅成立毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，揆諸前揭說明，此屬犯罪事實之減縮，原審乃於理由中說明，而不另為無罪之諭知，經核於法並無不合。公訴人上訴意旨猶執陳詞，並以被告100、101年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表，認定被告並無正當收入來源，所稱每月從事資源回收工作有3、4萬元固定收入，顯有可疑，縱然屬實，亦無可能以4至5個月之全數薪資一次購買毒品；且於本案發生後，又分別於102年7月15日、26日在被告居處扣得海洛因粉末共4包（淨重42.4公克，純質淨重20.41公克）、甲基安非他命白色晶塊共14包（毛重300.486公克，純質淨重284.2381公克）、電子磅秤1個、研磨機1臺、點鈔機1臺、分裝勺1個、現金19萬5200元、分裝袋共1078個、夾鍊袋1包、裝有夾鍊袋的盒子1個等物，且該案之監聽譯文被告有與多名姓名年籍不詳之人以暗語討論毒品交易等情，有新北地檢署102年度偵字第18421、19230、毒偵字第4762、5071號起訴書1份可參，足認被告係基於意圖營利而販入扣案海洛因及甲基安非他命，應構成販賣第一級、第二級毒品未遂罪云云。惟查，被告於101年底出售桃園縣○○鄉○○路之公寓而獲有600餘萬元等情，除據被告於本院供述在卷外（見本院卷第46頁），並有被告提出之不動產買賣契約書、土地及建物登記第二類謄本、買受人簽發之本票2紙足資佐證（見本院卷第65頁至第85頁），堪認被告確實係有資力一次購買扣案毒品，以避免時常交易遭警查獲之風險，故公訴人以被告經濟狀況欠佳，推論其有販賣意圖，殊無可採。又被告雖於102年7月15日、26日在居處再度為警扣得海洛因粉末共4包、甲基安非他命白色晶塊共14包等物，並有監聽譯文顯示被告有與多名姓名年籍不詳之人以暗語討論毒品交易等情，然此距離本件案發當時已逾5月之久，兩者犯行是否具有關連性，容有可疑，尚難徒以上開證據而逆推本案發生時被告主觀上即係出於販賣以營利之意圖，是公訴人執上開理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國103年6月18日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張永宏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國103年6月18日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌───────┬──────────────────┐│傳送時間│簡訊內容│├───────┼──────────────────┤│102年1月11日下│如果你要用男孩我這還有…││午4時57分││├───────┼──────────────────┤│102年1月12日上│你有進了嗎？我這樣跟人家拿散的真的花││午7時1分│很凶划不來│├───────┼──────────────────┤│102年1月13日凌│你幹嘛說那種話？我做錯了什麼？讓你不││晨1時53分│高興！我從來沒想過要跑你的帳，我也跟│││你說過先給你一些其餘的15號領錢就給你│││了！…│├───────┼──────────────────┤│102年1月13日上│我好難過！找不到人拿…你可以幫我一下││午8時27分│嗎？先拿一些錢給你，其餘的15號領錢就│││一次還你好嗎？麻煩一下！拜託！薇│├───────┼──────────────────┤│102年1月24日晚│親愛的 楊哥 請你看在我戒女生的份上在幫││間10時48分│我一次好嗎？我想用男生你可以先拿一點│││給我嗎？全身沒什麼力所以幫個忙好嗎？│││在來也會正常上班少了女人的負擔很快就│││能還你錢了！…│└───────┴──────────────────┘