裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年上更(一)字第38號刑事判決
裁判日期：民國100年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第38號上訴人即被告謝 奇峰 選任辯護人 張智學 律師（法律扶助基金會）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1213號中華民國99年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第2342、4927號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決有罪部分中關於販賣第一級毒品予 楊肇德 部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
謝奇峰 販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝奇峰於民國94年間，曾犯施用第一級及第二級毒品罪，經本院95年度上訴字第856號案分別判處有期徒刑10月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定。於95年間，又犯施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院95年度訴字第1740號案分別判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年確定。前開四罪嗣依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，各減其宣告刑2分之1，再分別定其應執行刑為有期徒刑8月、6月確定，並於96年12月26日接續執行完畢。猶不知悔改，復明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話（內含SIM卡1張，手機及SIM卡均未扣案）為聯絡工具，楊肇德則於97年4月12日上午10時47分51秒許，先委由其友人綽號「紅兵」（謝奇峰所熟識綽號「 阿楷 」者之友人），以其持用之0000000000號行動電話，撥打謝奇峰所有持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，雙方約妥在彰化縣彰化市中華陸橋下交易後，楊肇德旋與「紅兵」於同日上午11時6分許抵達該處，由「紅兵」代楊肇德出面向謝奇峰購買數量不詳、價值500元之海洛因，當場一手交錢、一手交貨完成交易一次（即起訴書附表㈠編號6部分）。嗣經警執行通訊監察得知謝奇峰從事毒品交易，乃於98年3月5日下午3時許，至謝奇峰位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號7樓住處，逮捕因他案遭通緝之謝奇峰而查獲，並查扣與本案無關之海洛因19包（毛重31.97公克，淨重23.84公克）、現金7萬1500元、裝填海洛因之小皮包2個、電子磅秤1臺、毒品分裝袋2包、摻有海洛因之香菸3支、安非他命玻璃吸食器3個、塑膠鏟管1包等物。
二、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人楊肇德於偵查證述之證據能力：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。
㈡、查，本件後開所引證人楊肇德於98年4月13日，檢察官偵查中具結後所為之陳述，有證人結文附卷可稽（見2342偵卷二第127頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，證人楊肇德於原審並經被告之辯護人行使反對詰問權。是依上說明，本院認證人楊肇德於偵查中具結後證言具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。
二、證人楊肇德於警詢證述之證據能力：本判決後開所引證人楊肇德於警詢之陳述（含指認程序），業經證人楊肇德於98年4月13日檢察官偵訊時，證述：「（警詢筆錄是否實在？）實在」等語（見2342偵卷二第125頁）。是以，證人楊肇德後開所引警詢中之陳述，已於偵訊時引述為其作證內容之一部分，實質上係該名證人偵查中之陳述，而證人楊肇德上開偵查中經具結之陳述，有證據能力，業如前述，則證人楊肇德於警詢中之陳述有證據能力。又，我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依法務部及內政部警政署於90年5月、8月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪行為人，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就偵查過程中所實施之第1次指認，於為事後審查時，對其指認程序如與上開要點（領）等規範不相符合者，因仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，從而除非有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者，按之刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之趣旨，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作為證據（最高法院95年度臺上字第5707號判決意旨參照）。
查，證人楊肇德在警詢時之指認，本質上屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據（但楊肇德該部分陳述，業經其作證引為偵訊中陳述之一部份），而上開實施照片指認，警方係臚列4張照片，供楊肇德指認，核諸上開「不得以單一相片提供指認方式」等相關規定，應認具有「可較可信之特別情況」之參考，故其指認程序，應認有證據能力。
三、0000000000號行動電話之通訊監察譯文：
㈠、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。
㈡、本案對被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向法院聲請，由臺灣彰化地方法院法官核發實施，本件監聽業經臺灣彰化地方法院97年4月7日核發之97年聲監字第149號通訊監察書（監聽期間自97年4月8日起至97年5月7日止），監聽0000000000號行動電話，此有附卷載明案由、監聽對象及監聽期間等相關內容之通訊監察書及電話附表影本在卷可稽（見0000000000號警卷第45至47頁，以下簡稱警一卷）。是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。又後開所引被告分別與證人楊肇德之友人「紅兵」對話之通訊監察譯文，乃警方依法監聽上述行動電話後所製成，並經被告坦認為其相互間之對話內容（見警一卷第6頁），對於譯文內容不爭執，被告及其辯護人於亦均不爭執上開通訊監察譯文之證據能力，復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查證據之程序，則上開監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟第159條之5分別定有明文。查，本件除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告謝奇峰，固坦承0000000000號行動電話為其所有並持用之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品之行為，辯稱：伊並不認識證人楊肇德，伊不可能販賣毒品給不認識之人，而楊肇德說是綽號紅兵之人出面與伊交易，請傳訊紅兵出面對質云云。
二、經查：
㈠、證人楊肇德證詞如下：
１、98年4月13日在檢察官偵訊中具結證稱：「（警詢筆錄是否實在？）實在。」「〔（提示4月12日10時47分、11時6分譯文），是否為你跟謝奇峰通話購買海洛因的情形？〕是的，這次我跟他購買500元，交易地點在彰化市○○路陸橋下，當時我跟阿楷的友人（紅兵）共騎一部機車一起過去，我將錢委託給綽號紅兵的友人，由紅兵幫我跟他一手交錢一手交易毒品，紅兵再拿毒品回到機車上跟我一起離開。」「我看得到（交易的情形），距離不是很遠。」「（譯文中的阿楷是何人？）是紅兵的朋友，紅兵使用我的電話跟他聯絡的，因為我透過紅兵才知道奇峰這個人，由他幫我聯絡奇峰出面交易。」等語（見2342號偵卷二第125至126頁筆錄）。而其於同日警詢中證稱：「你是否有向謝奇峰購買毒品？）有。」「（你是跟謝奇峰購買何種毒品？）我是跟他購買一級毒品海洛因。」「（你是於何時開始向謝奇峰購買海洛因？）我是在97年4月份向謝奇峰購買一次海洛因。」「（你至今跟謝奇峰購買多少次海洛因？每次購買多少？）我至今共向謝奇峰購買一次海洛因，我跟他購買500元海洛因。」「（你要跟謝奇峰購買毒品是如何聯絡？）是我朋友用我電話跟他聯絡購買，是在彰化市○○路橋下交易的。」「（該次交易是否有完成？）有交易成功。」「（你是用何電話跟謝奇峰聯絡買毒品？）我是用我兒子所申請之行動電話0000000000號跟謝奇峰聯絡購買毒品。」「（警方提示通訊監察作業譯文摘要報告書於97年4月12日10時47分51秒，你持你兒子所申請之行動電話0000000000撥入0000000000行動電話通話譯文內容：《A〈謝奇峰〉：喂。B〈紅兵〉：喂奇峰喔。A：ㄟ你是誰？B：我阿楷的朋友。A：ㄟ。B：你有空嗎。A：有怎樣。B：你人在哪裡。A：我在市內。B：市內要在哪裡。A：你在哪裡。B：我在南尾。A：你阿楷的朋友ㄛ。B：是。A：陸橋下那裡。B：中央路橋那裡。A：不是。B：在哪裡。A：中華。B：好好我現在出發喔。A：好啦。》通話內容意思為何？該通電話發話是否為你本人？）意思是要向他購買海洛因，該通電話不是我打的，是我的朋友拿我的電話跟他聯絡的，因我朋友跟謝奇峰有認識，所以就請我的朋友用我的電話打給謝奇峰跟他聯絡購買海洛因。」「（警方提示通訊監察作業譯文摘要報告書於97年4月12日上午11時6分6秒，你持你兒子所申請之行動電話0000000000撥入0000000000行動電話通話譯文內容：《A〈謝奇峰〉：喂。B〈紅兵〉喂我到了。A：你在哪裡。B：在橋下一間郵局。A：那一間魚市那邊。B：是。A：不是在那邊在另外這邊。B：好我過去。A：好。》意思為何？）意思是我們已經到達約定的地方交易」等語（見同上偵卷第118至121頁）。
２、98年11月19日在原審審理中，具結證稱：「（97年4月12日該通打給0000000000是何人打的？）是紅兵打的。」「（紅兵打這通電話是要聯繫購毒事宜？）是的。」「（為何要用這支電話打？）因為他沒有電話。」「（紅兵在講電話時，你在旁邊？）是的。」「（提示偵二卷（按：即2342偵卷二）第123頁通訊監察譯文，是否紅兵講話的內容？）是的沒錯。」「（你們打完電話就出發了？）是的。」「（約在何處？）中華陸橋。」「（紅兵後來有無把毒品拿回來給你？）有的。」「（交易毒品過程，是否只有你、紅兵、奇峰？）是這樣沒錯。」「（偵訊中你說看得到交易情形，是否指紅兵跟奇峰交易的情形？）是的。」（見原審卷二第15至17頁）。
３、綜上，證人楊肇德前後所言大致相符。而且，證人楊肇德於員警提示前揭監聽譯文前，即先證稱有透過友人以其持用之0000000000號行動電話與被告聯絡購買海洛因，價金500元，在彰化市○○路橋下交易，有交易成功等情，嗣再就員警所提示之監聽譯文詳細說明，內容完全相符，並於檢察官偵訊、原審審理中再次為相同之陳述，是可信證人楊肇德前揭證述向被告購買海洛因之情為真。甚至，證人楊肇德於偵訊、原審均證稱：伊看得到交易情形等語（見2342偵卷二第125頁、原審卷二第17頁），核與證人楊肇德於警詢中，就警方臚列之被指認人照片一覽表中（共列4張照片），指認販毒者係編號3號之被告謝奇峰乙情吻合，有上開警詢筆錄及被指認人照片一覽表在卷為憑（見同上偵查卷第119、122頁）。而被告就上開2通通聯譯文亦供稱：上開2通電話均係伊所接聽，第一通之內容係持用0000000000號行動電話者找伊，第二通之內容係該門號電話持用者約伊見面等語（見警一卷第6頁），由此益徵證人楊肇德所見販賣毒品者，確係被告無訛。至於，證人楊肇德於偵訊中雖稱：「（當時你是否看得到阿楷跟奇峰交易的情形？）是的，我看得到，距離不是很遠」等語（見2342偵卷二第125頁倒數第1、2行），似指其看見「阿楷」與被告交易，但參酌證人楊肇德此段證詞前、後之陳述，略謂：「當時我跟阿楷的友人共騎一部機車一起過去，我將錢委託給綽號紅兵的友人，【由紅兵幫我跟他一手交錢一手交易毒品】，紅兵再拿毒品回到機車上跟我一起離開。」「紅兵使用我的電話跟他聯絡的，因為我透過紅兵才知道奇峰這個人，由他幫我聯絡奇峰出面交易」等語（見2342偵卷二第125、126頁），及證人楊肇德於原審證稱：交易過程，只有伊、紅兵、奇峰（即被告），偵訊中你說看得到交易情形，係指紅兵跟奇峰交易之情形（見原審卷二第17頁），可見證人楊肇德所謂幫伊出面與被告交易者，係綽號「紅兵」之人，偵訊中所謂看見「阿楷」與被告交易等語，應係一時口誤所致，仍應以其所證看見紅兵幫伊跟被告交易等情，始符合事實。另外，證人楊肇德於98年4月13日偵訊中證稱：伊與紅兵共乘1台機車過去（見同上偵卷第
125頁）；嗣於98年11月19日原審證稱：1人騎1台機車，前往中華陸橋等語（見原審卷二第16頁背面），而略有不符，但查，人之記憶隨時間經過而愈顯模糊，此乃人之常情，故證人楊肇德就本件毒品交易，係其與「紅兵」共乘或各別騎乘1台機車前往，其陳述因時間經過而略有不同，尚符常理，但此部分前後細節不同之陳述，仍無礙於證人楊肇德前後一致陳述：其與「紅兵」一起前往中華陸橋交易毒品之主要事實，故此部分仍難執為被告有利之認定。
㈡、通聯譯文：
１、0000000000號行動電話係被告所有，實際並為其所用，業經其自承在卷（見上訴審卷第67頁），而該門號行動電話與證人楊肇德所持用之0000000000號行動電話間，於97年4月12日上午10時47分51秒、同日上午11時6分6秒等2通電話，均係被告接聽對談之通話，此為被告所承認（見警卷一第6頁）。觀諸前開97年4月12日10時47分51秒電話之通話內容（見警卷第29頁）：
「A（謝奇峰，以下同）：喂。
B（紅兵，以下同）：喂奇峰喔。
A：ㄟ你是誰？
B：我阿楷的朋友。
A：ㄟ。
B：你有空嗎。
A：有，怎樣。
B：你人在哪裡。
A：我在市內。
B：市內要在哪裡。
A：你在哪裡。
B：我在南尾。
A：你 阿凱 的朋友ㄛ。
B：是。
A：陸橋下那裡。
B：中央路橋那裡。
A：不是。
B：在哪裡。
A：中華。
B：好好我現在出發喔。
A：好啦。」等語，可見「紅兵」與被告對話之初，顯然兩人並非舊識，故被告問及「你是誰」，而「紅兵」只回答「我阿楷的朋友」等語之後，雙方未談論其他事由（包括見面之原因），即逕行約定見面之地點，顯與不認識之兩人第一次通話，未說明原因即相約見面之常情不合。按政府對毒品交易不僅查緝甚嚴，而且刑責甚重，故販賣毒品者莫不極端小心謹慎，鮮於電話中談及交易之標的係毒品或交易價格，故販毒者在與不認識之買毒者第一次交易時，雖於電話中透過雙方認識之第三者之名字、綽號，暗諭用毒之需求，而取得見面交易之機會，如參照其他證據綜合勾稽，已足資認定被告販賣毒品之犯行，自難僅憑電話中未言及見面之目的，即認定被告無販毒行為。查，證人楊肇德於上開時間、地點購得第一級毒品海洛因，業經其證述甚明，而被告復經由顯然違背常情之電話對話，即前往約定地點，以致證人楊肇德看見交易過程，益加證明證人楊肇德指證屬實。
２、再參諸前開97年4月12日上午11時6分6秒電話之通話內容（見警卷一第6頁）：
「A：喂。
B：喂，我到了。
A：你在哪裡。
B：在橋下一間郵局。
A：那一間魚市那邊。
B：是。
A：不是在那邊，在另外這邊。
B：好我過去。
A：好。」等語，可見被告與「紅兵」不僅相約見面，而且已經到達約定之地點，故「紅兵」表示：「我過去」，被告並答稱：「好」。而此部分應答內容，適與證人楊肇德前開偵審中證稱：看見紅兵幫伊跟被告交易等情相互契合，由此益徵證人楊肇德所證不虛。
㈢、被告雖辯稱其不認識證人楊肇德，不可能販賣毒品給他等語。惟稽諸證人楊肇德於警詢、偵訊、原審審理中之證述及前揭譯文內容可知：楊肇德並不認識被告，其係透過友人紅兵與被告聯絡交易，而紅兵為阿楷之朋友，阿楷復為被告熟識之友人，是以被告雖不認識證人楊肇德，並無礙其透過紅兵販賣海洛因予楊肇德之事實，亦無法據為被告有利之認定。另雖有紅兵該人，但被告及楊肇德（見原審卷二第16頁背面）均無法提供其真實姓名及地址供本院傳喚，是以被告請求傳訊紅兵之人到庭詰問，要屬不可能之事，附此敘明。
㈣、被告既一再否認有販賣海洛因之行為，亦無法查知其原先取得該毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與證人楊肇德間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣海洛因予該購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明，其前揭辯稱未販賣海洛因，核係卸責之詞，不足採信。
㈤、此外，本件復有0000000000號行動電話通訊監察書在卷可證（見警卷一第45至47頁）。本件被告販賣第一級毒品海洛因犯行，事證均已明確，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載前科紀錄，甫於96年12月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。本件被告販賣第一級毒品海洛因予證人楊肇德所得僅500元，其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就上開依法加重其刑部分，並依法先加重（販賣第一級毒品罪部分之死刑、無期徒刑均不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑）後減輕之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟本件被告供販賣海洛因所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告所有之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均應併予宣告沒收（理由詳後），原審判決卻均未併予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品犯行，雖無理由，但此部分原審判決既有前開可議之處，自應將原審判決此部分撤銷改判，執行刑部分亦因失所附麗，應一併撤銷。
五、爰審酌被告素行不佳，明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣海洛因供他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，並考量此部分被告販賣毒品所得非鉅，暨其犯罪之動機、方法、手段，犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，是以被告販賣第一級毒品之所得計500元，應依該條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、按毒品危害防制條例第19條規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議決議參照）。查，未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，此經被告 陳明 在卷【雖然前揭SIM卡之申請人並非被告，然SIM卡為行動電話之使用介面，電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，即為附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者（參司法院97年5月6日院台廳一字第0970009760號函），是以該SIM卡顯屬動產而可移轉所有權之物，今被告自稱前揭0000000000號行動電話係其所有，實際並為其所用，且查無其他人主張被告並無所有及使用之權，自可相信被告所言為真】（見本院上訴審卷第67頁），並為供本件販賣海洛因所用之物，此經本院查證屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢、本件查獲被告時雖尚扣得海洛因19包（毛重31.97公克，淨重23.84公克）、現金7萬1500元、裝填海洛因之小皮包2個、電子磅秤1臺、毒品分裝袋2包、摻有海洛因之香菸3支、安非他命玻璃吸食器3個、塑膠鏟管1包等物。惟因：⒈本件並非現場逮獲被告販賣海洛因毒品，且被告否認有販賣海洛因毒品之行為，其本身復有施用毒品之前科（詳前累犯部分及參臺灣高等法院被告前案紀錄表），是於無證據證明該19包海洛因及摻有海洛因之香菸3支係為販賣而販入或持有之情形下，自非能遽認與本件犯行有關，而予以宣告沒收銷燬之。⒉現金7萬1500元部分，被告否認屬販賣毒品所得，而本件販毒所得僅計500元，且本件販毒時間距被告被查獲時間已10個月有餘，依常情該販毒所得應已遭被告用完，不可能還保留混在該7萬1500元當中。⒊其他電子磅秤等物，亦查無與本件犯行有關之證據，故均非能併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國100年6月8日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國100年6月8日【附錄論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。