裁判字號：最高法院100年台上字第238號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二三八號上訴人 謝奇峰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第六二五號，起訴案號：台灣 彰化 地方法院檢察署九十八年度偵字第二三四二、四九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 楊肇德 部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（販賣第一級毒品予楊肇德）部分：本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品予楊肇德即原判決附表（下稱附表）一編號2販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十六年，併為從刑之諭知），固非無見。
惟查：毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。本件原判決認定關於上訴人販賣第一級毒品 海洛 因予楊肇德等情部分（如附表一編號2），於理由內雖謂楊肇德證述前後一致，且於員警提示監聽譯文前，即先證述其向上訴人購買 海洛因 之情形，嗣再就監聽譯文詳細說明，內容完全相符，並有「紅兵」使用楊肇德之行動電話與上訴人通電話之監聽譯文 可佐 等語（見原判決第十二頁第四至十二行）。然該監聽譯文第一通電話只提及「紅兵」係「阿楷」的朋友，上訴人是否有空、人在何處，上訴人在中華陸橋，「紅兵」現在出發等情（見原判決第十一頁第四至十行），而第二通電話亦僅說明「紅兵」到了等情（見原判決第十一頁第七至十九行），絲毫未言及其等見面之目的究為如何，且上訴人復否認販賣海洛因予「紅兵」或楊肇德，則楊肇德不利於上訴人之供述，是否得以確信其為真實，而得採為上訴人有罪之認定，仍有疑義，依上開說明，自有再予調查、審認之必要。上訴意旨執此指摘，難謂無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝奇峰上訴意旨略稱：㈠上訴人不曾販賣海洛因予 林秉鋐 ，民國九十八年一月三日十五時三十二分，與林秉鋐之通聯，是林秉鋐要賣上訴人七里香盆栽，林秉鋐於第一審及原審時亦供稱：伊與上訴人見面，係要賣上訴人七里香盆栽，且伊與 李建德 合資購買毒品，是去「秀水」向叫做「 阿卿 」的女子購買。而李建德於警詢、偵訊及原審時供稱：九十八年一月三日十六時二十分，林秉鋐至彰化市李建德家裡載他，一起合資至「秀水」購買毒品各云云。又上訴人與林秉鋐見面時間是十五時三十二分，地點在「鹿港」，而監聽譯文僅提及見面地點，並未提及毒品交易之情事，自無從依監聽譯文，即認定上訴人販賣毒品之犯行。㈡上訴人亦未販賣海洛因給 曾阿生 ，雖曾阿生於警詢時證稱：向上訴人購買 甲基 安非他命，然其於偵訊及第一審均證稱：伊與上訴人合資購買各云云，證述前後不一。又九十七年四月九日十三時三十分，曾阿生與上訴人並無見面，而當日下午六時許，曾阿生至米蘭汽車旅館找上訴人，只是單純聊天，且上訴人已施用毒品，身上只剩新台幣（下同）五百元，因休息費用五百元，故未與曾阿生合資購買毒品。曾阿生之警詢筆錄係審判外之陳述，依法不得作為證據。上訴人所收之通訊監察書，監聽結果為查無不法之情事，且監聽譯文僅談見面事宜，未言及毒品交易，自無從為上訴人犯罪之證據。上訴人於原審曾聲請傳喚曾阿生，原審未予傳喚，亦有違誤。㈢上訴人未曾轉讓海洛因給 曾延杰 ，且曾延杰於第一審已證述：伊係夾怨報復云云，自不能僅憑其前後不一之證述，遽認上訴人有上開犯行。㈣上訴人坦承轉讓毒品予李建德三次，惟原審各判處有期徒刑一年，共計三年，仍嫌過重各云云。惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人林秉鋐、李建德、曾阿生、曾延杰之部分證詞，電話監聽譯文、財團法人彰化基督教醫院九十八年十二月三十日九八彰基醫事字第０九八一二０一一三號函及所附曾延杰急診病歷及護理紀錄等證據，資以認定上訴人有附表一編號1、3、附表二所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上開分別販賣第一、二級毒品予林秉鋐、曾阿生及轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品各罪刑（均累犯，各處如附表一編號1、3、附表二所示之刑）。已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：林秉鋐於警詢、偵訊中未曾提及有向伊購買一千元海洛因。伊與曾阿生係朋友，並無過節，案發當天曾阿生打電話要伊過去旅館聊天，伊並未賣甲基安非他命給曾阿生，亦未與其合資向他人購買毒品。曾延杰於第一審已證稱伊係夾怨報復。上訴人轉讓毒品予李建德，已自白不諱，第一審未予減刑云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴上訴人販賣第一級毒品予林秉鋐（林秉鋐與李建德各出資一千元，並由林秉鋐出面購買）等情，已經林秉鋐、李建德證述在卷，並有林秉鋐與李建德於九十八年一月十三日十三時四十八分、林秉鋐與上訴人於當日十五時三十二分、林秉鋐與李建德於當日十六時二十分之電話監聽譯文佐證，且李建德先於電話中向林秉鋐提及「你那裡有嗎」、「幫我拿一下」、「拿一千就好了」，林秉鋐亦稱「伊打打看（電話）」，並同意到李建德家，嗣林秉鋐與上訴人通電後，又打電話向李建德說「你出來拿一下」各等語，可見其等係合資購買毒品海洛因，且由林秉鋐購買毒品後，再交予李建德，可見李建德並未與林秉鋐同往購買，否則林秉鋐何須最後又打電話給李建德，要其出來拿一下。又林秉鋐復證稱；伊打電話向上訴人購買二千元毒品海洛因，是在鹿港交易，一手交錢一手交貨云云，與上訴人在電話中向林秉鋐說其在「鹿港」之加油站等語，及林秉鋐打電話時之基地台在「鹿港鎮」等情相符，且當天林秉鋐之行動電話並無在「秀水鄉」之任何紀錄，足認上訴人係在彰化縣鹿港鎮販賣毒品海洛因予林秉鋐。李建德、林秉鋐證稱：未向上訴人購買毒品，係在秀水鄉向「阿卿」的女子購買毒品云云，自不足採。⑵曾阿生於第一審證稱並未向上訴人購買毒品，與其於警詢中所供不符，因其於警詢中所供與監聽譯文相符，且與經驗法則無違，具較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。又曾阿生雖於偵訊及原審否認向上訴人購買毒品，證稱：伊係與上訴人合資購買毒品云云，然其於警詢時已證稱：向上訴人購買一千元之甲基安非他命云云，且其等於九十七年四月九日十三時三十分許之電話監聽譯文內容，曾阿生問上訴人「還有那個嗎」，上訴人答「有啦，一點點啦」，曾阿生再問「有夠一千嗎」，上訴人亦答「有啦」，雙方並約定見面之地點等情，與曾阿生警詢所供相符，自可採信。至曾阿生於偵訊及第一審所證述內容，與上開監聽譯文不符，並不足採。⑶上訴人轉讓海洛因予曾延杰二次等情，已經曾延杰於警詢、偵訊時證述在卷，且其與上訴人之九十七年四月八日及十二日之監聽譯文，曾延杰明確說明其昨天（即七日）被警察追，從三樓摔下來腳摔斷，今天才保出來，伊人在甘苦，麻煩上訴人救伊一下，上訴人亦同意過去曾延杰家等語，相互符合，且曾延杰於九十七年四月七日晚上，因從樓上跳下腳痛，為警送醫急診，亦有上開彰化基督教醫院急診病歷及護理紀錄佐證，曾延杰於警詢、偵訊時之證述可採，其於第一審證稱與上訴人有怨隙云云，自無足採。⑷上訴人於偵查、第一審及原審均自白轉讓海洛因予李建德，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不得指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則及論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審綜合上訴人不利於己之部分供述，證人林秉鋐、李建德、曾阿生、曾延杰之部分證詞、電話監聽譯文、曾延杰急診病歷、護理紀錄，認上訴人與林秉鋐之監聽譯文，雖僅談及見面地點，然林秉鋐之前與李建德之監聽譯文，已提及雙方各自所知之交易種類，並明確說明交易價格為一千元等情，隨即與上訴人電話聯絡見面地點，不久又打電話要李建德出來拿一下，足認林秉鋐之證述屬實。又曾阿生與上訴人之監聽譯文，曾阿生談及一包、一千元及雙方約定見面等情，已足佐證曾阿生之證言非虛。又曾延杰因腳摔斷受傷痛苦，打電話要求上訴人到他家救他，曾阿生證稱上訴人無償提供海洛因給他止痛，自可採信。據此認定上訴人有附表一編號1、3及附表二所示之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採。已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，為其職權之適法行使，自不能指為違法。又有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納，或經調查所能證明者，得以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，或未於理由內說明，尚難指為違法。本件上訴人雖曾聲請傳喚證人楊肇德、曾阿生。然楊肇德、曾阿生已於第一審出庭作證，且本件事證已明，原審未為此無益之調查，依上開說明，縱未於理由內說明，亦無不合。又曾阿生於偵訊及第一審之證述與其於警詢之證述不符，原判決已說明其警詢筆錄之特信性與必要性，認具證據能力，於法亦無不合。上訴理由意旨㈠㈡㈢置原判決已說明事項，或原審認事採證職權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，自無上訴意旨㈣所指之違法。上訴人關於附表一編號1、3及附表二部分上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯轉讓第一級毒品予 鄭錫強 （即第一審判決附表二編號1所示）部分，業經第一審判處罪刑確定，並已函送執行，另第一審判決附表三所示諭知上訴人無罪部分，檢察官並未上訴，已經確定，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年一月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十八日
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