裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第771號刑事判決
裁判日期：民國93年11月10日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第七七一號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李樂濟右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院九十二年度訴字第三四號，中華民國九十三年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：甲○○係苗栗縣苗栗地政事務所第二課測量兼檢查員，主管測量業務，係依法令從事於公務之人員。 劉莉芬 於民國八十九年六月三日委由代書 楊振華 向苗栗地政事務所申請，就苗栗市○○段第二二二三建號建物（即門牌號碼：苗栗市玉清里立德十九鄰三十號；基地坐落：苗栗市○○段第二八二之三四、二八二之三五地號；下稱第二二二三建號建物）為基地號勘查（申請書記載：建物測量申請書，申請事由勾選：基地號勘查）。甲○○於同月八日赴現場勘查時，經核對同一建物前次即七十六年二月十六日之測量成果圖及劉莉芬申請勘查時所附之第二二二三建號建物的登記清冊、建築改良物所有權狀後，雖發現第二二二三建號建物之基地位置已由苗栗市○○段第二八二之三四、二八二之三五地號土地，透過不明方式遷移至附近同段第二八二之四六地號的土地，經搬遷後之建物，亦明顯與原建物之座向不同，且明知一般基地號勘查均係因建物之基地有合併或分割情事，為辦理基地號變更登記，始向地政機關申請基地號勘查，亦即建物在實體物理空間上並不會有移動的情況發生，而第二二二三建號建物之基地號勘查顯非該種情況。此時，甲○○應拒絕繼續勘查。然甲○○為直接圖利劉莉芬，使劉莉芬得利用辦理基地號變更登記之方式，達成既將原建物搬移至其他土地，又能繼續保留原建物主體完整，而不需拆除或另向建築主管機關申請核准搬遷之不法目的，竟繼續勘查，當日勘查完畢後，立即製作完成不實之測量成果圖，表示第二二二三建號建物之基地已由芒埔段第二八二之三四、二八二之三五地號土地，合併為同段第二八二之四六地號土地。又上開測量成果圖製作完成後，劉莉芬委託之代書楊振華，立即於同日申請上開建物之基地號變更登記，該所登記課之承辦人員 徐淑慧 信任上開測量成果圖上之表示，且未再度確認苗栗市○○段第二八二之三四、二八二之三五地號土地到底有無合併或分割情事，劉莉芬因而順利獲得在保留原建物而不需拆除或另向建築主管機關申請核准之情況下，完成基地號變更登記之利益。嗣於八十九年七月二十一日，臺灣苗栗地方法院民事執行處書記官倪文聰會同債權人林金海、前揭地政事務所測量人員 羅錦堂 等人，另案赴現場履勘查封時發現上情。因認甲○○構成貪污治罪條例第六條第一項第四款的圖利罪及刑法第二百十三條的公務員登載不實罪云云（原起訴法條為刑法第一百三十一條第一項公務員圖利罪、第二百十四條使公務員登載不實罪嫌，經公訴檢察官於原審更正如上）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例足資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，無非以：證人即臺灣苗栗地方法院民事執行處書記官謝鎮鍵、苗栗縣苗栗市地政事務所課長李佳穆、測量員羅錦堂之證詞、臺灣苗栗地方法院八十九年度民執全字第四二三號假扣押執行調查筆錄、前揭地政事務所八十九年六月三日、同年七月二十八日製作之建物測量成果圖二紙及八十九年七月二十五日栗圖謄字第○七九○八號地籍圖為其主要之論據。訊據被告堅決否認上揭犯行，辯稱：建物直接由原來基地直接遷移到另一土地而申請基地號勘查案件非常少，本件搬遷建物的情形是伊服務二十年來第一次遇到的案件，伊至現場時，建物已搬遷六個多月，附近已長有雜草，才會誤以為本件基地號勘查申請案件係第一次保存登記錯誤，而製作測量成果圖，且伊根本不認識申請人，又沒有任何人請託關說，此純為伊之行政疏失，並無圖利申請人之問題；而伊係按建物現狀據實測量，並在測量成果圖右下角清楚註記建物變更前後坐落之基地地號，亦無登載不實之行為等語。
四、經查：
甲、有關圖利罪部分：
（一）按圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，而有無圖利犯意，須依證據認定之。不得以公務員所為失當行為之結果，使人獲不法利益，為事後之觀察，遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十八年度台上字第一五七一號、八十五年度台上字第四一五九號、八十八年度台上字第五○八三、五三一一號判決意旨參照）。
（二）被告甲○○為苗栗縣苗栗地政事務所第二課測量兼檢查員，主管測量業務，於八十九年六月八日，就申請人劉莉芬委託代書 羅明仁 所屬代書楊振華申請苗栗市○○段第二二二三建號建物為基地號勘查案件，發現上開地段地號上之第二二二三建號建物之基地位置坐落在第二八二之四六地號土地上，於當日勘查完畢後，即製作完成測量成果圖，表示第二二二三建號建物之基地，於地政事務所規定之如附件的制式測量成果圖上記載變更事項前：坐落在苗栗市○○段第二八二之三四、二八二之三五地號土地；變更事項後：坐落在同上段第二八二之四六地號土地，於地政事務所課長核章後，由承辦代書楊振華持該測量成果圖，向該所登記課申請基地號變更登記，經登記課承辦人員徐淑慧准予登記，完成基地號變更登記等事實，業據被告於偵審中供述明確，並經證人即苗栗縣苗栗市地政事務所課長李佳穆、測量員羅錦堂、登記課審核員徐淑慧及證人劉莉芬、 陳鏡鋒 、羅明仁於原審審理時結證屬實，並有前揭地政事務所八十九年六月三日、同年七月二十八日製作之建物測量成果圖二紙及八十九年七月二十五日栗圖謄字第○七九○八號地籍圖、苗栗縣地政事務所函（原審卷第一三二頁至第一四一頁）可資對照，足認被告上開供述為真實。
（三）證人李佳穆九十一年十月二十五日於偵查中結證稱：「（每年申請坐落基地變更有多少？）不會很多，情形多是土地分割或合併，地號有異動時才申請，或是當事人自己發現不符登記錯誤而申請。目前將建物整個遷移只知有這件。」（見偵查卷第二十頁）、於九十三年三月十二日原審審理時結證稱：伊是課長，擔任測量工作約三十年，從來沒有處理過以物理力將建物搬遷的案子，本件是第一次等語（見原審卷第一六四頁、第一六五頁）；證人羅明仁於九十二年五月六日原審審理時結證稱：當時買主 黃文忠 要求拆除第二二二三建號建物才要買土地，陳鏡鋒（劉莉芬之夫）說拆掉很可惜，因土地（建物搬遷前後坐落之土地）全部是劉莉芬的，建物放在那裏都是屬於她的，所以我們沒有對法律作深入的研究，也不清楚詳細法規，當時只要確認苗栗市○○段第二八二之三
四、二八二之三五地號土地上沒有第二二二三建號建物即可，之前我沒有辦過類似的案子等語（見原審卷第五二頁至第五三頁）。可見將現有房屋從原有土地上遷移到另一土地上，再向地政事務所申請地號勘查之情形，三十年來在苗栗地政事務所承辦案件中極其少見；另外依據苗栗縣政府九十三年二月十九日府地測字第○９３○○１６６１○號函，就建物搬遷後之基地號勘查測量申請案，並無相關明確之地政法令或地政主管機關之行政釋示可資參照，僅有二則建築主管機關之內政部曾有77.1.18七七台內營字第561942號函及66.8.3台內營字第748489號函之行政解釋而已（見偵查卷第六九頁、原審卷第一○四頁至第一○五頁），且經辯護人於原審審理時詰問證人李佳穆：「（請說明本件因物理力搬遷，相關的法令依據為何？）我沒有去翻閱。」、「（提示假扣押卷第六十頁九十年一月五日公文〈即前開內政部二則函示〉，這個函是否曾經看過或知悉？）我沒有看過，不是很熟。」等語。綜合前述，足見因建物搬遷之相關地政法令顯然不足，竟連承辦測量有三十年經驗之課長亦極為生疏，甚且三十年來未曾有過處理類似之案件，縱令被告發覺建物搬遷之事實，亦難苛責其於生平第一次遭逢本件申請案件時，即能熟悉相關法令而能完全正確妥適處理本案。
（四）申請人劉莉芬所有不動產雖嗣後於八十九年七月二十一日另案被債權人林金海實施假扣押查封，惟證人陳鏡鋒及羅明仁在原審九十二年五月六日隔離訊問時均結證稱：申請基地號變更登記前，並不知道不動產會被查封等語（見原審卷第四十二頁、第五十頁）。佐以假扣押查封登記依法律規定，於查封登記後才會通知債務人，是其等事先不知情之證詞即堪採信。從而本件連申請人及承辦代書都不知有強制執行程序，又如何苛求被告事先知悉申請人以此方法逃漏查封登記？況且依據假扣押之相關規定，只要屬於申請人 劉麗芬 所有之財產都可以聲請查封，該建物雖經遷移，但仍在其所有之土地上，且又未做滅失登記，因此申請人劉麗芬實無法以遷移建物申請基地號變更登記之方式，逃避假扣押查封登記；而臺灣苗栗地方法院民事執行處書記官謝鎮鍵在偵查中亦結證稱：八十九年八月十一日查封第四六地號土地，發現有第二二二三建號建物（見偵查卷第四十二頁），益證本件建物之遷移並不影響債權人聲請假扣押之保全程序，何況該建物之遷移係經過債權銀行即新竹國際商業銀行之同意（見臺灣苗栗地方法院八十九年度執全字第四二三號執行卷七五頁銀行函文），因此亦難以認定申請人劉莉芬有藉此逃避建物遭假扣押查封獲利之故意。
（五）本件基地號勘查申請人劉莉芬、其夫陳鏡鋒、承辦代書羅明仁於九十二年五月六日在原審隔離訊問時，均結證稱：未將建物搬遷之事告知被告，陳鏡鋒夫婦亦不認識被告，代書羅明仁亦未指定由被告辦理測量，更未與被告有何期約或其他不當利益等語（見原審卷第三十九頁、第四十一頁、第四十七頁）。證人即登記課審核員徐淑慧於同日原審審理時亦結證稱：「（初審時被告甲○○有無對你請託關說，以促使本件登記案審查通過？）沒有。」（見原審卷第五十四頁），是並無證據足以證明申請人夫妻與被告熟識，或其等事前有期約、收賄，事後有勾串之情形。況依測量成果圖之作業流程，被告於製作完成後，依行政程序必須呈請主管即課長李佳穆審核，如發現被告僅登載變更事項前、變更事項後，而漏未為基地號變更之原因記載，即應基於主管負責審核之職權，簽註意見，方可完成核發測量成果圖之程序；於申請人持測量成果圖等文件申請建物基地號變更登記時，登記課承辦人亦應審查本件基地號變更之原因，對於被告所製作之測量成果圖，如果無法知悉變更登記之原因，即應通知補正、簽註意見或駁回登記，有苗栗縣政府九十三年二月十九日函覆第㈥項說明附卷可稽（見原審卷第九十一頁）。是於本件基地號勘查申請時，在分案受理前尚不知由何人承辦，縱經由內部分案分由被告承辦後，由被告至現場勘查，完成測量成果圖，仍需經過主管課長及登記課之層層審核，並非被告基於測量兼檢
查員之身分即可單獨決定、核發。本案被告既與申請人並非熟識，亦無證據證明其受何人指示，或與何人勾串，甚或收受任何好處，實難僅以申請人順利完成變更登記，即反推被告有何圖利申請人之犯意。
乙、有關公務員登載不實罪部分：
（一）按刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院六十九年度台上字第五九五號判例、四十六年度台上字第三七七號判例意旨參照）；又刑法第二百十三條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪（最高法院十九年度上字第五○○號判例意旨參照）。
（二）查被告在前往測量前，並不知申請人劉莉芬係以建物搬遷方式，變更其建物坐落之基地，而聲請建物測量，已如前述。其至現場時，疏未詳細審核第二二二三建號第一次保存登記時之測量成果圖、建物登記清冊、建築改良物所有權狀，及現場實際狀況，逕自認定係第一次保存登記時登記錯誤，而未發現建物遷移之事實，雖嫌草率。然其確係依第二二二三建號建物當時實際坐落基地位置，製作勘測結果，一併載明變更事項前基地為：苗栗市○○段第二八二之三四、二八二之三五地號，變更事項後基地為：苗栗市○○段第二八二之四六地號，有附件之測量成果圖可稽。細觀該測量成果圖右下角之例稿示戳記，僅有「變更事項」「前」「後」之欄位，並無必須記載變更原因之欄位，是其依現況為如上之記載，實係正確反映目前第二二二三建號建物實際坐落地號為二八二之四六，並無任何登載不實之情形。此外，亦無任何積極證據足資證明被告有明知該土地已遷移，而故意為合併、分割、登記錯誤而為本件基地號勘查及測量，並故意核發測量成果圖，其行為顯不符合刑法第二百十三條公務員登載不實罪之構成要件。
五、綜上所述，本案實為申請人劉莉芬之配偶 陳鏡峰 為出售土地，將第二二二三建號建物直接從第二八二之三四、三五地號遷移至第二八二之四六地號，因申請人夫婦及委任代書羅明仁、楊振華均不諳法令，未依前揭規定向建管機關事先申請許可，即逕向地政機關申辦基地號變更勘查；而被告受理該測量案件時，亦未能詳查其基地號變更之原因，因行政疏失（參照苗栗縣政府九十三年二月十九日函覆末頁所載處理意見欄，見原審卷第九十二頁）而製作測量成果圖，之後所屬課長亦未盡審核職責，因而核發附件之測量成果圖。申請人再持上開測量成果圖，直接申請基地號變更登記，而登記課承辦人員亦疏於審核基地號變更登記之資料，准予申請人申請基地號變更登記，因而與法律規定程序不符。被告亦因此行政疏失，經苗栗地政事務所於九十年九月十二日記申誡一次（見原審卷第一一八頁所附苗栗地政事務所九十二年十二月三十一日函）。足認被告毫無圖利申請人之動機與犯意，更未有明知為不實事項，而登載於職務上所掌公文書之建物測量成果圖。申請人縱因此而獲有不法利益，依前開判例意旨，亦不足以反推被告有圖利之犯意。是被告所為，尚與貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條所規定的犯罪構成要件不相當，被告上開辯解堪以採信。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，被告犯行即屬不能證明。原審綜合前開卷證，以不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，經核於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官吳重政法官唐光義右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國九十三年十一月十五日
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