裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度訴字第218號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳加明指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1076號、第1300號），本院判決如下：
主文陳加明共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年玖月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與 吳澤明 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、陳加明前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第2051號判決判處有期徒刑8月確定，又因犯竊盜、毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審易字第1521號、97年度審訴字第3136號判決判處有期徒刑4月、9月確定及經本院以97年度訴字第550號、98年度訴字第74號判決判處有期徒刑9月、10月確定，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，於民國98年1月14日入監執行，並於100年6月3日縮短刑期假釋出監，並於100年10月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列犯行：
（一）陳加明與吳澤明（已另行判決）共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於101年1月27日某時許，由 陳毅達 以其0000000000號行動電話與吳澤明所持用之0000000000號行動電話聯絡後，欲以2千5百元之代價向吳澤明購買海洛因1包，而由陳加明將裝有海洛因之煙盒送至宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號予陳毅達，惟因陳加明未順利取得海洛因，而僅交付空的煙盒予陳毅達而未遂，惟吳澤明表示已有交付，而仍由陳毅達支付2千5百元予吳澤明。
（二）陳加明與吳澤明（已另行判決）共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於101年1月22日某時，由 賴宗明 與吳澤明聯絡後，欲轉讓海洛因予賴宗明，而由陳加明將裝有海洛因之煙盒送至宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號予賴宗明，惟因陳加明誤將葡萄糖送予賴宗明而未遂。
嗣於101年3月2日晚間10時許，經警於宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.3公克）、注射針筒2支、殘渣袋3個及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人陳毅達於警詢中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人陳毅達於警詢中之陳述，無證據能力。至證人賴宗明於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳加明對於有於上開時間、地點，受吳澤明之要求而交付香煙盒予陳毅達、賴宗明等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣及轉讓第一級毒品未遂之犯行，辯稱：伊不知道裡面是什麼云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人陳毅達、賴宗明於偵查中證述明確，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可稽，復有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資參佐，自堪信為真實。
（二）被告陳加明雖否認其有共同販賣海洛因予陳毅達之犯意云云，然依證人陳毅達前於偵查中證稱：「有跟吳澤明買過海洛因4次，其中有1次沒有拿到，是吳澤明叫陳加明拿過來給我，但煙盒裡面沒有東西...煙盒那次陳加明有幫吳澤明送來...第1次是在101年1月間，我用我的電話打吳澤明的電話，當時我身上沒有錢，吳澤明先拿2500元的海洛因給我，後來我有給他錢，交貨地點是在宜蘭縣○○鎮○○路的加油站前，是他本人交給我的。第2次是第1次幾天以後，也是打電話給吳澤明，不知道是1千元還是1500元，也是購買海洛因，交貨地點是在羅東博愛醫院後門，是吳澤明本人拿來給我的，錢也是過幾天才給他...第3次是在101年2月間，詳細日期不記得，是我打電話給吳澤明，吳澤明就叫陳加明送煙盒過去給我，煙盒裡面是放海洛因，吳澤明有跟我說是2500元的海洛因，陳加明拿到他住的巷子裡面給我，陳加明交給我煙盒，但我打開什麼都沒有，後來我就跟陳加明吵架，陳加明說他有去問吳澤明，吳澤明說他有放，後來我還是有把2500元給吳澤明，因為吳澤明說他貨已經給我了。」等語明確（見101年度偵字第1076號偵查卷第160-161頁筆錄），而經檢察官當庭提示通訊監察譯文予證人陳毅達核對時，證人陳毅達亦證稱：「101年1月27日上午11時52分是陳加明拿空的煙盒那次」等語明確（見101年度偵字第1076號偵查卷第161-165頁筆錄），並有通訊監察譯文在卷可稽，核與證人陳毅達上開證述之情節相符，而以證人陳毅達對於交易毒品之時間、地點、交易之情形、金額等情，均證述十分具體明確，亦與通訊監察譯文之內容相符，自堪信證人陳毅達前於偵查中所為證述之情節為真實。至證人陳毅達雖於本院審理時改口證稱「沒有向吳澤明購買過毒品」云云，然經本院當庭勘驗通訊監察譯文內容：「一、101年1月27日11時52分Ａ：喂。Ｂ：阿兄嗎。Ａ：是啊，你是誰？Ｂ：我文鐘（音譯）。Ａ：你好你好。Ｂ：剛剛 家明 （音譯）叫我打給你。Ａ：我昨天不好意思，昨天真的太晚了。Ｂ：嘿。Ａ：你現在有那個嗎？Ｂ：怎樣。Ａ：你如果有要過來就過來
Ｂ：現在我老婆跟著，我的意思是叫加明先去你那邊拿，我錢再拿給加明。Ａ：沒關係。Ｂ：這樣你聽的懂意思嗎？Ａ：我聽懂。Ｂ：不然我老婆一直跟著，不知道要怎麼甩開。Ａ：好啦。Ｂ：阿兄麻煩你打給家明，叫他過去拿，我等一下就過去。Ａ：好。」，亦核與證人陳毅達前於偵查中證稱係由同案被告陳加明送煙盒過來等情相符，且證人陳毅達前於偵查中對於係由同案被告陳加明送貨，而所交付之煙盒內並無海洛因等細節，均證述十分具體明確，證人陳毅達前開於偵查中之證述，自堪採信為真實。從而，證人陳毅達於本院審理時改口證述並未向被告購買毒品云云，自係屬事後迴護被告之詞，均不足採信，應以證人陳毅達前於偵查中所為證述之內容為真實而可採信，則被告陳加明與同案被告吳澤明2人確有共同販賣海洛因予陳毅達無誤。
（三）被告陳加明雖復否認有共同轉讓海洛因予賴宗明之犯意云云，然依證人賴宗明於偵查中證稱：「在101年1月農曆過年前，當天吳澤明打電話給我，說要請我，就叫陳加明拿到我家給我，說要請我海洛因，結果陳加明送到我家的是葡萄糖，後來吳澤明打電話給我說他拿錯了」等語明確（見101年度他字第194號卷第117-121頁偵查筆錄），且依同案被告吳澤明與賴宗明於101年1月22日當日通聯之通訊監察譯文內容觀之「A：靠腰...茶米拿錯了。B：對啊。A：你知道喔，那不是啦。B：一點感覺也沒有。A：過來在說啦。」，顯見確有拿錯物品而未送達毒品之情形無誤，此有通訊監察譯文在卷可考，實核與證人賴宗明前開證述之情節相符，自堪信證人賴宗明前開證述之情節為真實，故同案被告吳澤明確欲轉讓海洛因予賴宗明而由被告陳加明送貨，惟因拿錯為葡萄糖而未遂無誤。
（四）至被告陳加明雖否認其有販賣及轉讓海洛因之犯意，並辯稱伊不知道為海洛因云云，然被告陳加明前於偵查中即已自承：「1月21日當天晚間7、8點左右，吳澤明叫我拿煙盒給陳毅達，我想煙盒裡面可能是放海洛因，但是我沒有打開來看，我就拿去延平路附近的工寮給陳毅達...我確實有幫吳澤明送海洛因給賴宗明，每次都是用煙盒裝，我猜測煙盒裡面應該是海洛因，但沒有打開過，因為吳澤明叫我幫忙送，我就幫忙送」等語明確（見101年度偵字第1076號卷第103-107頁筆錄），顯見被告陳加明已知煙盒內所裝之物品為海洛因無誤，況依證人即同案被告吳澤明於本院審理時證稱：「好像是我打電話給陳加明到我家拿的，就是我蘇南路的家，當時陳加明是在我家講工程款的事情，因為我在忙，所以請陳加明送過去，蘇南路的家○○○鎮○○路○○巷○○號的距離不到1公里...我拜託他幫我拿去給賴宗明，送去賴宗明位於宜縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號之住處」等語明確（見本院卷第254-255頁筆錄），故依證人吳澤明所述，可知由證人吳澤明之住處前往陳毅達或賴宗明之所在地，距離均非甚遠，則若僅係一般之香煙盒，大可由陳毅達、賴宗明自行前往鄰近之商店購買香煙，何以需由被告陳加明特意送至陳毅達或賴宗明之所在地交付予陳毅達、賴宗明？況被告陳加明亦自承同案被告吳澤明曾多次無償轉讓海洛因予其施用等情在卷，則被告陳加明對於同案被告吳澤明所交付之物為海洛因一節，自係有所預見，顯見被告陳加明辯稱伊不知道所要交付之物為海洛因云云，自屬無據，被告陳加明確有與同案被告吳澤明共同販賣及轉讓海洛因之犯意聯絡及行為分擔自明。再者，雖被告陳加明因故未取得毒品而分別交付空的煙盒予陳毅達及交付葡萄糖予賴宗明，然依證人陳毅達、賴宗明之證述，可知同案被告吳澤明與證人陳毅達及賴宗明間，對於當日係要交付海洛因之一節，已有意思表示之合致，故雖陳加明因故未取得海洛因，而交付空的煙盒予陳毅達及交付葡萄糖予賴宗明，然均屬已著手於販賣或轉讓毒品犯行之實施，自無礙於被告陳加明販賣毒品未遂及轉讓毒品未遂犯行之成立。
（五）而查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之毒品均屬價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告陳加明確有共同販賣第一級毒品海洛因予陳毅達未遂及共同轉讓第一級毒品海洛因予賴宗明未遂之犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、查被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於被告之修正後刑法第50條規定處斷，合先敘明。核被告陳加明所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第8條第1項、第5項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告陳加明與同案被告吳澤明就上揭犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告陳加明前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第2051號判決判處有期徒刑8月確定，又因犯竊盜、毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審易字第1521號、97年度審訴字第3136號判決判處有期徒刑4月、9月確定及經本院以97年度訴字第550號、98年度訴字第74號判決判處有期徒刑9月、10月確定，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，於98年1月14日入監執行，並於100年6月3日縮短刑期假釋出監，並於100年10月31日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又被告陳加明就上揭犯行，均已分別與相對人陳毅達、賴宗明達成販賣或轉讓毒品之意思表示合致，僅因陳加明誤取他物而未完成毒品之交付，均屬已著手於犯罪行為之實施，而未至交付毒品既遂之結果，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告陳加明於偵查及本院審理中均已坦承有上揭販賣及轉讓海洛因之交付毒品之基本事實，亦均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減並遞減之（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又參酌被告共同販賣海洛因之對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積之毒品扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告就上揭販賣第一級毒品未遂之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑依未遂犯減輕後之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告共同販賣第一級毒品未遂之所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告之素行、智識程度，為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，並轉讓海洛因予他人，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得，轉讓毒品之次數，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告陳加明所犯上開2罪，分別量處得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，爰不另定其應執行之刑，附此敘明。又被告陳加明與吳澤明共同販賣第一級毒品所得財物為2千5百元，均應依法連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為同案被告吳澤明所有供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.3公克）、注射針筒2支及殘渣袋3個，雖均為同案被告吳澤明所有之物，然同案被告吳澤明否認為其供本件販賣第一級毒品海洛因或轉讓毒品所用、預備、所得之物，爰於本案中不另為沒收銷燬之諭知，而應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第25條、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務中華民國102年2月20日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法官黃永勝
法官許乃文法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國102年2月20日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。