臺灣高等法院102年度上訴字第961號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第961號刑事判決

裁判日期：民國102年07月03日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第961號上訴人即被告陳 加明 選任辯護人 黃豪志 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第218號，中華民國102年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第1076號、第1300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳加明 前因㈠違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第2051號判決判處有期徒刑8月確定；㈡因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審易字第1521號判決判處有期徒刑4月，如 易科 罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定；㈢因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第3136號判決判處有期徒刑9月確定；㈣因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第550號判決判處有期徒刑9月確定；㈤因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第74號判決判處有期徒刑10月確定，前開㈡至㈤所示罪刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以98年度聲字第269號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年2月確定後，與前開㈠所示罪刑接續執行，於100年6月3日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於100年10月31日因在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎陳加明猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠陳加明與 吳澤明 （業經本院另行審結）共同基於販賣第一級
毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於101年1月27日某時許，由 陳毅達 以其0000000000號行動電話與吳澤明所持用之0000000000號行動電話聯絡後，欲以2,500元之代價向吳澤明購買海洛因1包，而由陳加明將裝有海洛因之菸盒送至宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號予陳毅達，惟因陳加明未順利取得海洛因，故僅交付空菸盒予陳毅達而未遂；然因吳澤明堅稱已有交付海洛因，陳毅達遂仍支付2,500元予吳澤明。
㈡陳加明與吳澤明共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意
聯絡，於101年1月22日某時，由 賴宗明 與吳澤明聯絡後，欲轉讓海洛因予賴宗明，而由陳加明將裝有海洛因之菸盒送至宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號予賴宗明，惟因陳加明誤將葡萄糖送予賴宗明而未遂。嗣於101年3月2日晚上10時許，經警於宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號搜索查獲，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人陳毅達於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告陳加明及其辯護人於本院準備程序時，已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷第109頁），是以證人陳毅達於警詢中之陳述，難認有證據能力。
㈡以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯
護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承有於上開時間、地點，受吳澤明之要求而交付香菸盒予陳毅達、賴宗明等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣及轉讓第一級毒品未遂之犯行，辯稱：伊不知道裡面是什麼云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人陳毅達、賴宗明於偵查時證述明確
（見101年度偵字第1076號卷【下稱偵1076卷】第159至166頁、101年度他字第194號卷【下稱他卷】第117至121頁），且有通訊監察譯文（見偵1076卷第127至130頁、他卷第95、96頁）、通聯調閱查詢單（見偵1076卷第132、133頁）在卷可稽，並有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，已足認定。
㈡被告雖否認其有共同販賣海洛因予陳毅達之犯意，然參諸證
人陳毅達於偵查時先證稱： 伊有 跟吳澤明買過4次海洛因；第3次是在101年2月間，詳細日期不記得，是伊打電話給吳澤明，吳澤明就叫陳加明送菸盒過來伊住的巷子裡面給伊，吳澤明有跟我說菸盒裡面是放2,500元的海洛因，但伊打開什麼都沒有，後來伊就跟陳加明吵架，陳加明說他有去問吳澤明，吳澤明說他有放，後來伊還是有把2,500元給吳澤明，因為吳澤明說他貨已經給伊了等語（見偵1076卷第160頁），且經檢察官當庭提示通訊監察譯文予證人陳毅達核對時，證人陳毅達亦證稱：101年1月27日上午11時52分是陳加明拿空的菸盒那次等語（見偵1076卷第161頁），而稽之證人陳毅達對於交易毒品之時間、地點及交易之情形、金額等節，均能證述具體明確，並核與通訊監察譯文之內容相符，有通訊監察譯文在卷足稽（見偵1076卷第127頁），是其前揭於偵查時所為證述情節可以採信。
㈢至證人陳毅達嗣於原審審理時雖改口證稱：伊沒有向吳澤明
購買過毒品，伊在警詢及偵查中所說的，都是警察要伊這樣講的云云。然經原審當庭勘驗通訊監察譯文內容：「一、101年1月27日11時52分--Ａ：喂。Ｂ：阿兄嗎。Ａ：是啊，你是誰？Ｂ：我文鐘（音譯）。Ａ：你好你好。Ｂ：剛剛 家明 （音譯）叫我打給你。Ａ：我昨天不好意思，昨天真的太晚了。Ｂ：嘿。Ａ：你現在有那個嗎？Ｂ：怎樣。Ａ：你如果有要過來就過來。Ｂ：現在我老婆跟著，我的意思是叫加明先去你那邊拿，我錢再拿給加明。Ａ：沒關係。Ｂ：這樣你聽的懂意思嗎？Ａ：我聽懂。Ｂ：不然我老婆一直跟著，不知道要怎麼甩開。Ａ：好啦。Ｂ：阿兄麻煩你打給家明，叫他過去拿，我等一下就過去。Ａ：好。」（見101年度訴字第218號卷【下稱原審卷】第127、128頁），亦核與證人陳毅達前於偵查中證稱係由被告送菸盒過來等情相符，且證人陳毅達前於偵查時對於係由被告送貨，而所交付之菸盒內並無海洛因等節，既均證述具體明確，自堪採信。是以，證人陳毅達嗣於原審審理時改口證述並未向共同被告吳澤明購買毒品云云，自屬事後迴護被告之詞，不足採信，被告確有與共同被告吳澤明共同販賣海洛因予陳毅達之犯行，至為明確。
㈣被告雖亦否認有共同轉讓海洛因予賴宗明之犯意，然證人賴
宗明於偵查時業已證述：在101年1月農曆過年前，吳澤明打電話給伊，說要請伊海洛因，就叫陳加明拿到家裡給伊，結果陳加明送到伊家中的是葡萄糖，後來吳澤明打電話給伊說他拿錯了等語（見他卷第118頁），且稽之共同被告吳澤明與賴宗明於101年1月22日當日通聯之通訊監察譯文內容「
Ａ：靠腰…茶米拿錯了。Ｂ：對啊。Ａ：你知道喔，那不是啦。Ｂ：一點感覺也沒有。Ａ：過來在說啦。」，亦核與證人賴宗明前開證述之情節相符，有通訊監察譯文（見他卷第
95、96頁）在卷足佐，可知證人賴宗明前開證述情節，可資信憑，是以共同被告吳澤明確欲轉讓海洛因予賴宗明而由被告送貨，惟因拿錯為葡萄糖而未遂等情，要屬至明。
㈤至被告雖另辯稱：伊不知道吳澤明要伊去送的是海洛因云云
，然被告前於偵查時既已供稱：1月21日當天晚間7、8點左右，吳澤明叫伊拿菸盒給陳毅達，伊想菸盒裡面可能是放海洛因，但是伊沒有打開來看就拿去延平路附近的工寮給陳毅達；伊確實有幫吳澤明送海洛因給賴宗明，每次都是用菸盒裝，伊猜測菸盒裡面應該是海洛因，但沒有打開過，因為吳澤明叫伊幫忙送，伊就幫忙送等語（見偵1076卷第105、106頁），顯見被告對於菸盒內所裝之物品為海洛因一情，早已知悉；況且衡諸一般常情，若僅係一般之香菸，則大可由陳毅達、賴宗明自行前往鄰近之商店購買即可，又何以需大費周章由被告特意送至陳毅達或賴宗明之所在地交付予陳毅達、賴宗明？是以，被告辯稱伊不知道吳澤明是要伊去送的是海洛因云云，顯屬無據，被告確有與共同被告吳澤明共同販賣及轉讓海洛因之犯意聯絡及行為分擔，灼然甚明。
㈥再者，雖被告因故未取得毒品而分別交付空菸盒予陳毅達及
交付葡萄糖予賴宗明，然依證人陳毅達、賴宗明之證述，可知共同被告吳澤明與證人陳毅達及賴宗明間，對於當日係要交付海洛因一節，已有意思表示之合致，故雖陳加明嗣因故未取得海洛因，而僅交付空菸盒予陳毅達及交付葡萄糖予賴宗明，然均屬已著手於販賣或轉讓毒品犯行之實行，自無礙於被告販賣毒品未遂及轉讓毒品未遂犯行之成立。
㈦另查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，
且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之毒品均屬價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。
㈧綜上所述，足認被告上開所辯，均顯係圖卸飾詞，殊無可採
，本件事證明確，被告確有共同販賣第一級毒品海洛因予陳毅達未遂及共同轉讓第一級毒品海洛因予賴宗明未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，就合於裁判確定前所犯之數罪，其中得易服社會勞動與不得易刑處分之罪，修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑，經比較結果修正後刑法第50條對行為人較有利，是本案定應執行刑之準據，應逕依修正後刑法第50條之規定，先此敘明。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第8條第1項、第5項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告與共同被告吳澤明就上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。再被告就上揭犯行，均已分別與相對人陳毅達、賴宗明達成販賣或轉讓毒品之意思表示合致，僅被告嗣因故未取得海洛因，而未完成毒品之交付，均屬已著手於犯罪行為之實行，而未至交付毒品既遂之結果，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告於偵查及原審審理中均已坦承有上揭販賣及轉讓海洛因之交付毒品之基本事實，亦均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。又參酌被告共同販賣海洛因之對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積之毒品扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告就上揭販賣第一級毒品未遂之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑依未遂犯減輕後之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告共同販賣第一級毒品未遂之所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定再遞減輕其刑。又刑有加重及減輕者，應先加後減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第5項、第17條第2項、刑法第11條前段、第28條、第25條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告之素行、智識程度，為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，並轉讓海洛因予他人，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得，轉讓毒品之次數，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，分別量處被告販賣第一級毒品未遂部分有期徒刑3年9月，轉讓第一級毒品未遂部分有期徒刑4月，並說明被告所犯上開2罪，為分別量處得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，爰不另定其應執行之刑；復敘明被告與共同被告吳澤明共同販賣第一級毒品所得財物為2,500元，均應依法連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之；扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為共同被告吳澤明所有供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之；至於另扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.3公克）、注射針筒2支及殘渣袋3個，雖為共同被告吳澤明所有之物，然共同被告吳澤明否認為其供本件販賣第一級毒品海洛因或轉讓毒品所用、預備、所得之物，爰於本案中不另為沒收銷燬之諭知，而應由檢察官另行處理等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，或否認犯行，或主張至多僅成立幫助犯，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，遽予指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國102年7月3日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國102年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。