裁判字號：最高法院104年台上字第3617號刑事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三六一七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告吳澤明選任辯護人李蒼棟律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月十七日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第一○七六、一三○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事，自不得混為一談。
一、吳澤明上訴（即販賣第一級毒品未遂）部分：本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，於此部分認定上訴人即被告（下稱被告）吳澤明有其事實欄所載，與陳 加明 （業經判刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因予 陳毅達 （原名陳 文宗 ）未遂之犯行（即原判決附表〈下或稱附表〉二所示），因而撤銷第一審關於其附表二部分之科刑判決，改判仍論被告以共同販賣第一級毒品，未遂罪（累犯），先依累犯之規定加重其刑（死刑及無期徒刑部分依法不得加重），次依未遂犯規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量遞減輕其刑後，量處有期徒刑七年六月，並為相關之沒收從刑宣告，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
被告上訴意旨略以：㈠、證人陳毅達於偵查及第一審審理時，就曾否向被告購買海洛因部分之陳述，前後不一。而其於警詢時之陳述係配合警方要求而為，並非出於自由意志，則其嗣後於偵查中依循警詢內容而為不利於被告之陳述，亦無可採。原審雖傳喚承辦警員 陳建宏 到庭查證，然陳建宏並未提出陳毅達於警詢時之錄音錄影資料，其證言不足以證明陳毅達於警詢時之陳述係出於自由意志。原審遽行採用陳毅達於偵查中之陳述為不利於被告之認定，即非適法。㈡、販賣第一級毒品罪，以交付第一級毒品為主要之犯罪構成要件。被告囑咐 陳加明 交付予陳毅達之物，並非海洛因，僅係空香菸盒，故被告所為顯然未達著手實行之階段，原判決竟認被告已著手實行販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為，亦有違誤。㈢、依常情而論，在出賣人未交付買賣標的物之前，買受人不可能支付買賣價金予出賣人。陳毅達證稱其在未實際取得海洛因之情形下，猶支付價金新台幣（下同）二千五百元予被告，有違情理，原判決予以採信，顯屬不當。㈣、陳毅達係為清償積欠被告之二千五百元而與被告聯絡，被告則係基於同情陳毅達毒品發作之痛苦，而囑託陳加明代為無償交付少許海洛因予陳毅達，惟忘記將海洛因置於香菸盒內，並非欲販賣海洛因予陳毅達，原審未予詳查釐清，遽為不利於被告之認定，亦有未洽等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決認定被告有上揭與陳加明共同販賣海洛因予陳毅達未遂之犯行，係依憑陳毅達、陳加明分別於偵查及第一審審理時之證言、陳加明與被告聯繫購毒事宜之通訊監察譯文、第一審法院勘驗上開通訊監察錄音內容之勘驗筆錄、證人陳建宏之陳述，以及被告所為不利於己之陳述等證據資料，為綜合之判斷，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。對於被告否認有販賣海洛因予陳毅達未遂之犯行，辯稱：其原係委由陳加明欲無償交付海洛因予陳毅達，惟忘記將海洛因置於香菸盒內云云，及陳毅達嗣於第一審審理時改證稱：未向被告購買毒品云云，何以均不足採信，亦均詳予指駁及說明（見原判決理由壹、一）。核其所為論斷，並無違背經驗法則、論理法則等情事。被告上訴意旨並未具體指明原判決上開認定究有何違背法令之情形，徒執其僅係欲無償轉讓海洛因予陳毅達等空泛陳詞，任意指摘原判決關於上開認定為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、陳毅達於第一審審理時雖翻異前供，改稱：伊在警詢及偵查中所為不利於被告之陳述，都是警察要伊這樣講的云云。惟原判決已說明：陳毅達於第一審作證時，對於其在檢察官偵查時之陳述，其中關於被告指示陳加明交付海洛因予伊，但菸盒內沒有東西一節，係屬實在等語。另警員陳建宏於原審證稱：陳毅達上開所述不實，警方並未指示陳毅達要如何陳述，陳毅達於警詢時所述均係出於自由意志，其詢問陳毅達並製作筆錄時，亦均係按照程序而為等語。又陳毅達接受警詢後，於同日接受檢察官偵查時，檢察官對陳毅達訊以：「今日所言是否實在？」時，陳毅達答稱「實在」，有該訊問筆錄在卷可稽（見一○一年度偵字第一○七六號卷第一六六頁），由此可見陳毅達嗣於第一審審理時所為上開翻異之詞，自無可採等情綦詳（見原判決第五頁倒數第九行至第六頁第九行）。核其所為論斷，亦與經驗、論理法則無違。另原判決已說明陳毅達於警詢之陳述無證據能力，並未採為本件犯罪之證據資料等情（見原判決第八頁倒數第五行至第九頁第一行）；至於陳毅達於偵查中依法具結之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，且其於第一審法院審判中，並以證人之身分具結陳述並接受檢察官、被告及其選任辯護人之詰問，則原審法院就其於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。被告上訴意旨任憑己意，泛稱陳毅達於偵查中之陳述無證據能力云云，而據以指摘原判決採信陳毅達於偵查中之陳述為不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣（交付毒品予買受人），仍應負販賣毒品未遂刑責。被告上訴意旨雖指稱其指示陳加明交付予陳毅達者，僅係空香菸盒而非海洛因，故其尚未著手實行販賣毒品之構成要件行為云云；然原判決已說明：依陳毅達之證述，可知被告與陳毅達間已有買賣交易海洛因之意思合致，且被告並已指示陳加明交付海洛因予陳毅達，以完成販賣行為；嗣陳加明雖因故未取得海洛因，而僅交付空香菸盒予陳毅達，然被告及陳加明已著手實行販賣海洛因之構成要件行為，自無礙共同販賣第一級毒品未遂犯之成立等情綦詳（見原判決第五頁）。核其所為論斷，於法並無違誤。被告上訴意旨對於此部分之指陳，無非係就原判決已論斷說明之事項，執持己見，漫事指摘，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件被告上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官上訴（即吳澤明被訴販賣第一級毒品共四次均無罪）部分：
本件原判決此部分以公訴意旨略稱：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於不詳時、地，向綽號「 阿龍 」之真實姓名年籍不詳男子以不詳金額購入海洛因後，自民國一○一年一月三十日起至同年二月十六日止，與 吳志峰 、陳毅達聯絡，販賣海洛因予吳志峰、陳毅達等人（聯絡方式、購買數量、金額、時間、地點均詳如起訴書附表編號一、二、三、五所示，亦即原判決附表一所示）等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品四次均既遂部分（即第一審判決附表一所示）科刑之判決，改為被告均無罪之諭知，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉之證據，何以均不足以證明被告此部分犯罪，亦在理由內詳加論敘及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告確有販賣海洛因予吳志峰、陳毅達之犯行，析述如下：1、原判決附表一編號1關於被告販賣海洛因予吳志峰部分：⑴吳志峰於檢察官偵查時，對其於何時、何地，向被告購買一千元之海洛因等情，均證述明確，且有吳志峰與被告聯絡之通訊監察譯文可稽。⑵吳志峰於偵查中，就其與被告間之多次通訊監察譯文，除明確證述於一○一年二月一日向被告購得一千元之海洛因外，其餘均未指稱有購得海洛因情事，且陳稱所言實在，並非誣陷被告等語。⑶吳志峰於偵查中，明確證稱通訊監察對話所稱之「石頭」係指安非他命、「便當」是毒品的代號，及「一顆」是指一千元等語。⑷吳志峰雖於第一審審理時改證稱：伊不曾向被告購買毒品，於警詢及偵查中所述不實，其實伊是要找綽號「 鳳梨 」之人等語，惟其上開所述，核與其於偵查中所供不符，顯屬事後迴護被告之詞，不足採信。2、原判決附表一編號2、3、4關於被告販賣海洛因予陳毅達部分：⑴陳毅達於偵查中證稱：我有跟被告買過四次海洛因，其中一次沒有拿到（指附表二有罪部分）等語甚詳。⑵陳毅達於偵查中，就其與被告間多次通訊監察譯文，明確證述其中一○一年一月二十七日、一月三十日、二月八日、二月十六日係買賣毒品海洛因，其餘均與毒品無關等語。⑶陳毅達於偵查中，復明確證稱通訊監察對話之「魚」係指海洛因、「八尾」是八分之一即二千五百元，及「一張」是指一千元等語。⑷陳毅達於第一審審理時改證稱：伊未向被告購買過毒品，伊在警詢及偵查中所述，都是警察要伊這樣講的云云。然與警員陳建宏於原審證述之情節，及陳毅達於偵查中之供述不符，自不足採信。原審認定被告有附表二所示販賣海洛因未遂之犯行，所憑之證據資料與上述相同，竟為不同之評價，而就附表一所示部分為被告無罪之判決，其採證顯有矛盾。
㈡、原判決附表一編號2關於被告販賣海洛因予陳毅達部分，經第一審法院勘驗相關通訊監察譯文結果，其中有陳毅達向被告表示有朋友要買魚，被告要陳毅達去找陳加明，陳毅達並稱陳加明昨天船有進港等語。惟陳加明並非從事漁業，則前揭通訊監察譯文所載陳加明之船進港等語，應係買賣毒品所用之暗語，參以陳毅達於偵查中證稱通訊監察內容之「魚」係指海洛因等語，益見上開通訊監察譯文內容與海洛因買賣交易有關。原判決於附表二部分，援引伊與陳毅達電話通話之通訊監察譯文為不利於被告之罪證，然對上述通訊監察譯文如何不足以證明被告有如附表一編號2所示販賣海洛因予陳毅達之犯行，並未詳述其理由，亦有不當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。原判決已說明：檢察官雖以吳志峰、陳毅達之證言，及被告與吳志峰、陳毅達通話之通訊監察譯文，作為被告有上開販賣海洛因予吳志峰一次、陳毅達三次等犯行之證據。惟檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又以毒販通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明係為毒品交易，始屬相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。被告堅決否認有如原判決附表一所示販賣海洛因予吳志峰、陳毅達之犯行；而附表一編號1部分，吳志峰雖於偵查中證稱：伊以行動電話向被告說伊人不舒服，被告即知道伊要向伊購買海洛因，伊這次向被告購買一千元海洛因，約在羅東博愛醫院門口附近，是吳澤明親自送貨給伊等語。惟吳志峰嗣於第一審審理時已證稱：伊不曾向被告購買過毒品，會說當天要購買海洛因，是警察叫伊這樣講的，其實伊是要找「鳳梨」等語；另依當日吳志峰與被告間之通訊監察譯文所示「Ａ（被告）：我這裡妥當了，你人在哪裡。Ｂ（吳志峰）：醫院啊。
Ａ：你來了是不是。Ｂ：對啊。Ａ：我剛才在樓下遇到鳳梨（音譯），好了安靜。Ｂ：好。」等情，亦無任何有關毒品交易之內容。另第一審勘驗卷附通訊監察錄音內容結果，關於附表一編號
2部分內容為：「一、（時間略，下同）Ａ（被告）：喂。Ｂ（陳毅達）：喂，黑兄。Ａ：嘿。Ｂ：我文宗（音譯）啦，你在哪裡。Ａ：我在家裡。Ｂ：我有一個朋友說要去向你買魚，不知道你方便嗎？有留嗎？Ａ：誰？Ｂ：我一個朋友要買魚。Ａ：你去找加明。Ｂ：我打給他他沒接，他昨天船有進港喔。Ａ：對。Ｂ：這樣我過去他那邊。Ａ：你去找他就可以了。Ｂ：好。二、Ａ：嘿。Ｂ：我文宗，我是說八尾勒。Ａ：我聽不懂，你叫他再來就好。Ｂ：我現在叫他過去，我錢拿給他了。Ａ：好。三、Ａ：喂。Ｂ：喂，黑兄，我文宗。Ａ：嘿。Ｂ：我要給你說抱歉，可能要延一兩天，我老闆他阿公剛剛才死掉，他現在在忙，我不知道怎麼向他開口。Ａ：今天沒有沒關係，明天你要設法給我。Ｂ：好。」；另關於附表一編號3部分內容為：「一、Ａ：你人在哪裡。Ｂ：醫院啊。Ａ：在醫院哪裡。Ｂ：你不是說在急診。Ａ：你走進來大廳這裡好嗎。Ｂ：我就在裡面了啊。Ａ：你在哪裡裡面。Ｂ：急診大廳啊。Ａ：不是急診大廳，是正廳。Ｂ：正廳。Ａ：在你旁邊而已啦。Ｂ：喔。二、Ａ：喂，文宗，慢五分鐘啦。Ｂ：好啦。三、Ａ：你從後門這裡來好嗎。Ｂ：啥。Ａ：從後門這裡來，騎機車到後門這裡來，直直來。Ｂ：好。四、（陳毅達找不到路，被告向其說詳細位置）」；附表一編號4部分內容為：「一、Ｂ：喂，阿兄喔，你人在哪。Ａ：我在羅東阿，等一下再打好嗎。Ｂ：好。二、Ｂ：喂，阿兄喔。Ａ：剛打沒接。
Ｂ：我在上班。Ａ：那你下班在打給我。Ｂ：我現在下班了，你在哪裡。Ａ：我在蘇澳啦。三、Ｂ：喂，阿兄喔，我在一分鐘就到了。Ａ：我不在家，我在遠傳這。Ｂ：遠傳喔，好。」上開通話內容，大致上僅係被告與陳毅達相約見面之談話，尚乏與毒品交易有關之毒品種類、數量、價錢等要項之明示或暗語，均不足資為陳毅達先前所為不利於被告指述之補強證據，且陳毅達嗣於第一審亦改證稱其並未向被告購買毒品等語；而檢察官亦未提出一般販毒者常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物。故本件僅有施用毒品者之片面陳述，別無其他相關證據資料，足以強化施用毒品者指證之憑信性，而檢察官所舉作為該陳述補強證據之通訊監察錄音，復無明顯可認為係關於毒品交易之內容或暗語，是檢察官之舉證尚嫌不足，此外，卷內復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分犯行，因認不能證明被告此部分犯罪，而諭知被告無罪之判決等情綦詳（見原判決理由貳）。核其所為之論斷，尚與證據法則無違，而原判決就此部分，以檢察官舉證不足，乃基於無罪推定原則而為被告有利之判決，亦難遽指為違法。檢察官前揭上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷之事項，漫為指摘，並就被告有無上揭販賣海洛因予吳志峰、陳毅達之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官之上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十一月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林英志法官劉興浪法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月一日
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