裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重訴字第72號民事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決100年度重訴字第72號原告光順營造有限公司法定代理人 黃俊源 原告 黃八野 上二人共同 戴國石 律師訴訟代理人被告國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華 訴訟代理人 顏芳義 當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告光順營造有限公司負擔十分之一；餘由原告黃八野負擔。
事實及理由
一、按不動產之物權或其分割或經界訴訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件系爭不動產位於本院轄區之高雄市鳳山區，依上規定，本院即為專屬管轄法院。又原告捨棄備位聲明之請求（本卷第118頁），屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，均合先敘明。
二、原告主張：原告光順營造有限公司（下稱光順公司）於民國91年1月28日起至同年2月7日止，向被告借款新台幣（下同）7,000,000元，並以原告黃八野為連帶保證人，及約定以黃八野所有坐落高雄市○○區○○段大老衙小段227-40、
227-110地號土地、光順公司所有坐落前開土地上同小段26
7建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋（，均以新行政區稱謂，下稱系爭抵押物）為擔保，設定最高限額抵押權10,800,000元予被告，存續期間自91年1月17日起至12
1年1月16日止（下稱系爭抵押權）。而光順公司對被告之借款債務已於98年7月30日清償完畢，且系爭抵押權所擔保之債權，既未約定確定期日而得隨時終止，爰以起訴狀繕本送達翌日視為終止系爭抵押權契約之意思表示，系爭抵押權已因所擔保之債權確定不再發生而消滅。詎被告竟仍以訴外人 黃璽文 前於89年12月30日邀黃八野為連帶保證人向被告借款48,045,000元，因未按期清償，而喪失期限利益，債務視同全部到期，而於99年6月23日持其對黃璽文及黃八野間之債權憑證所示之另筆債權（下稱黃璽文債務），向本院聲請拍賣系爭抵押物，即有未合。從而，原告即得依民法第767條請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：被告應將黃八野所有坐落高雄市○○區○○段大老衙小段227-40、227-
110地號土地及光順公司所有坐落前開土地上同小段267建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋，於91年1月28日向高雄市鳳山地政事務所設定債權額10,800,000元之最高限額抵押權塗銷。
三、被告則以：原告設定系爭抵押權予被告後，由光順公司分筆借得7,000,000元，屆期陸續借貸5,900,000元、1,100,00
0元以還清舊債，嗣再借之7,000,000元亦清償完畢，惟系爭抵押權之擔保範圍係包括債務人現在及將來於最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息，業經兩造於系爭最高限額抵押權設定契約書（下稱系爭設定契約書）約明，而黃八野連帶保證黃璽文債務為系爭抵押權效力所及，則於黃璽文債務15,876,580元本息未清償完畢前，原告不得請求塗銷系爭抵押權等語，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠、不爭執部分：⒈黃八野提供所有坐落高雄市○○區○○段大老衙小段227-
40、227-110地號土地；光順公司提供所有坐落前開土地上同小段267建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋為擔保，以債務人兼義務人身分於91年1月17日設定最高限額抵押權10,800,000元予被告，約定存續期間自91年1月17日起至121年1月16日止，基礎法律關係並未約定確定的日期。
⒉後光順公司自91年1月28日起至同年2月7日止向被告借
款7,000,000元，屆期以借新還舊方式清償即再借5,900,
000元、1,100,000元清償前欠，後借部分亦於98年7月30日清償完畢。
⒊黃璽文於89年12月30日邀黃八野等為連帶保證人向被告借
款48,045,000元，黃璽文等未按期清償，被告因而向本院聲請核發91年度促字第12669號支付命令確定，經被告向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請強制執行僅部分受償，而核發93年8月12日屏院高民執宙字第93執2709號債權憑證，計尚欠15,876,580元，及自93年6月9日起至清償日止，按週年利率7.9%計算之利息，暨依上開利率2成計算之違約金（即黃璽文債務）。
⒋被告於98年11月17日（該卷第3頁）就系爭抵押物向本院
聲請准許拍賣抵押物裁定（本院98年度司拍字第1878號、臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第15號、99年度非抗字第5號）。
⒌被告持屏東地院上開債權憑證與本院⒋所示准許拍賣抵押
物裁定向本院聲請強制執行系爭抵押物（99年司執字第73
940號），因以提起本件訴訟而聲請裁定停止強制執行獲准。
⒍上開⒌執行名義所示債權為同一債權，聲請強制執行請求之金額如⒊所示本金、利息、違約金。
⒎系爭設定契約書第21條第2項記載依下列第2款之約定之
2是印上去的不爭執。
㈡、爭執部分：⒈系爭設定契約書是否屬定型化契約？若是，其第21條第2
項第2款之約定是否對原告顯失公平而應屬無效？⒉系爭設定契約書所擔保之範圍，是否及於黃八野擔任黃璽
文保證人所積欠之債務？⒊光順公司設定之系爭抵押權，是否應擔保黃璽文債務？分述如下。
五、系爭設定契約書是否屬定型化契約？若是，其第21條第2
項第2款之約定是否對原告顯失公平而應屬無效？原告主張系爭設定契約書為定型化契約一節，已據其提出系爭設定契約書為證（本卷第12、13頁），然為被告以該契約書係土地登記主管機關之範本，原告亦同意選擇系爭設定契約書第21欄第2項第2款所示擔保債務範圍，既已決定適用，並於該欄為蓋章以表慎重即非無協商餘地，況曾就黃璽文債務提出協商債務請求，足認其早已知悉，且已承認黃璽文債務為該抵押權擔保範圍等語抗辯。查：
（一）依造當事人一方預定用於同類契約之條款訂立之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。而民法第247條之1所規範之定型化契約與消費者保護法規定之定型化契約，其主體已有不同，是非應適用消費者保護法之私法事件於民法增列第247條之1後，有關定型化契約之定義即依該法規定，應無再參酌消費者保護法立法解釋之必要。準此，只要當事人一方預定用於同類契約之條款訂立之契約，即具民法第247條之1定型化契約之形式，惟該當事人如對契約條款已提供對造當事人協商可能，縱該書面合於民法第247條之1之形式定義，因已具實質磋商可能，即難僅因其形式要件已合，遽指為該條所欲規範之定型化契約。再者，定型化契約條款是否顯失公平，乃審究約款有無上開所列情形而顯失公平，進而為適度衡平，藉以維護契約自由之實質內涵與價值，至是否顯失公平，則應綜合締約當時環境，締約目的、當事人利益等主、客觀情況個案審查，果審究結果約款並無應予以衡平、調整之實質內容，即難僅因具定型化契約，遽指其約款無效，合先敘明。
（二）本件就系爭設定契約書面而言，乃被告為便於供不特定之客戶於有請求貸與款項或為保證、墊款等基礎法律關係需求時，由自己或第三人提供抵押物而設定抵押權予被告，藉以擔保各該債務之履行，此為被告不爭，且有系爭設定契約書在卷可憑（本卷第12至14頁），自屬當事人一方用於同類契約之條款而訂立之契約，核屬民法第247條之1形式上規範之契約，此不因是否參酌主管機關範本制定而異，是被告以此抗辯，自非可採。
（三）被告抗辯原告已同意選擇系爭設定契約書第21欄為第2項第2款擔保債務範圍，為表慎重已於該欄蓋章即非無協商餘地云云，則為原告以被告及承辦土地代書均未告以該契約條款內容，亦無磋商等語否認。而證人及承辦代書楊淑如結證；「被告通知其辦理本件設定...證人沒有跟債務人研究契約書第21條內容...本件設定時如何用印已忘...依其以往方式因怕漏蓋，會當場向客戶拿印章蓋用後告知辦理設定之用途及金額，並會將契約書交與客戶查看，但一般客戶均都沒看，本件是否有看已忘記...本件是依兩造約定向客戶收費」等語（本卷第118、120頁）。查證人為原告所聲請，依其證述各節，如有不復記憶之情事即證稱不記得等情以觀，應無故意偏袒一方可能。又本件辦理設定過程雖因時間久遠致證人不記得，但依其幫銀行辦理設定抵押之一般程序，通常是於契約書代為蓋印後再將契約書交與客戶，但會告知設定用途及金額等流程以觀，兩造既不能就設定過程為舉證，因認本件係循此模式為之。
（四）系爭設定契約書21欄約定事項第2項抵押物提供人提供抵押物之範圍，依照下列第「2」款之規定，該2字係印上去為兩造不爭。而第2款約定擔保範圍：為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與債權人另定之「約定書」有關約定辦理。又相對於第
1款約定用字：債務人對抵押權人於○年○月○日所立貸款契約發生之債務，包括本金及利息、遲延利息、違約金...等詞（本卷第13頁），比之第1款與第2款之差異，前者，僅就特定債權之擔保設定抵押權，即普通抵押權；後者，則為最高限額抵押權。而最高限額抵押權之設定，可便於債務人資金籌湊，而無需於每次借貸、票據、保證、墊付時，因原設定普通抵押權已塗銷而再次辦理設定之苦。本院參之黃八野有豐富之政商、學經歷等社會歷練、光順公司以營造為業務，需資金周轉、調配，二人對本件設定究採普通抵押權或最高限額抵押權應無不予關注之情，此由當初設定後光順公司自91年1月28日起至同年2月
7日分筆借貸，且以借新還舊方式再借5,900,000元、1,100,000元清償前欠，而非逐筆設定普通抵押權可徵。，如再參以黃八野尚且於99年7月5日原告提出申請書，請求同意由其先於99年7月31日支付4,000,000元，99年12月31日支付4,500,000元，清償剩餘本金15,876,580元後，請求撤回本院系爭強制執行事件，並同意塗銷系爭抵押權登記，有原告不爭執真正之申請書在卷可證（本卷第89頁）。準此，原告非但未爭執系爭抵押權擔保範圍，反而請求被告同意其所提清償方案，並於清償後予以塗銷系爭抵押權登記，若謂黃璽文債務不在系爭抵押權擔保範圍內，豈會不爭執，反而以協商方式請求，凡此尚與常情有違，是堪認原告對系爭權抵押權之設定不但知情，且基於自身資金調度方便而同意依該款方式辦理設定已甚明確。約言之，系爭設定契約書雖具民法第247條之1契約形式，但既有協商可能卻因自身便利考量或經驗而不磋商、選擇，應認不具備該條契約之實質，從而，即無審究各該約款是否合於民法第247條之1各款所列情形，及有無顯失公平等情，因認原告此部分主張不可採。
六、系爭設定契約書所擔保之範圍，是否及於黃八野擔任黃璽文保證人所積欠之債務？
（一）原告雖主張其非債務人，系爭設定契約書所載有誤，且其設定時並不知悉上開黃璽文債務而無擔保該債務之意思，且條款所謂保證亦不及於該債務云云。然抵押權設定契約係獨立於基礎債權契約之另一物權契約，而黃八野是以債務人兼義務人名義與被告簽訂系爭設定契約書，有上開契約書可稽，而所謂義務人即民法第881條之1第1項法文所稱第三人，係指自己與債權人並無基礎債權關係，純為擔保他人之債務而提供不動產供設定予抵押權人之人；債務人則指提供自己不動產作為其與債權人間基礎債權之擔保而設定之人，而此基礎債權關係是否為所設定抵押權之擔保範圍，則依當事人物權契約約定定之。本件原告雖為如上主張，但其與被告所設定者既為最高限額抵押權而非普通抵押權，參以其設定後仍以借新款還舊債方式清償前欠，足認其所欲設定者為最高限額抵押權應無庸疑，今既已同意以債務人兼義務人（第三人）身分與被告簽訂系爭設定契約書，是原告主張系爭設定契約書當事人名稱誤載，即非可採。再者，最高限額抵押權所擔保之債權範圍本與普通抵押權不同，亦即最高限額抵押權已放寬所擔保債權之從屬性，是該擔保之債權即令於設定後發生，於該擔保限額內仍為最高限額抵押權效力所及，此比較民法第86
1條、第881條第1項規定自明，是原告上開主張不足信為實在。
（二）又原告雖以系爭抵押權所擔保之原債權未約定確定之期日，而依民法第881條之5規定以起訴狀繕本之送達請求確定債權云云。惟按除民法物權篇第2節另有規定外，最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，同法第851條第1項第5款定有明文。本件被告已於98年11月17日就系爭抵押物向本院聲請拍賣抵押物准許，為兩造所不爭，且經本院調閱98年度司拍字第1878號無誤（該卷第3頁），則系爭抵押權所擔保之原債權於98年11月17日即已確定，原告嗣再依第881條之5規定以起訴狀繕本送達作為終止契約之意思表示，進而主張自送達翌日起算15日作為確定原債權額時點，即有誤會。
（三）黃璽文於89年12月30日邀黃八野等為連帶保證人向被告借款48,045,000元因為按期清償，經被告向本院聲請核發91年度促字第12669號支付命令確定，持以向屏東地院聲請強制執行部分受償而核發上開債權憑證，計尚欠15,876,580元，及自93年6月9日起至清償日止，按週年利率7.9%計算之利息，暨依上開利率2成計算之違約金，則黃八野已非黃璽文債務普通保證人，進且應就該債務為連帶清償之責。又債權憑證與本院准許拍賣抵押物裁定所示債權為同一債權，為兩造不爭，且經本院調閱上開督促程序卷無誤，復有債權憑證（本卷第27-29頁）、民事裁定在卷可憑，堪信為真。按系爭設定契約第21條第2項第2款既非無效已如上述，是被告抗辯黃璽文債務在系爭抵押權擔保範圍，應堪信實。基上，於黃八野清償系爭抵押權所擔保之上開確定債權前，系爭抵押權既未消滅，則黃八野依民法第767條規定請求被告塗銷抵押權登記，尚非有據，請求不應准許。
七、光順公司設定之系爭抵押權範圍，是否應擔保黃璽文債務？被告抗辯因光順公司應負物之擔保責任，此包括黃八野之保證責任（即黃八野為黃璽文債務之連帶保證人），故光順公司提供之不動產亦應擔保黃璽文之債務云云。然為光順公司以依設定契約意思，應是光順公司對黃八野負保證責任才為擔保效力所及，況黃璽文債務並非設定當時所知悉，故不為擔保範圍所及，自不在光順公司抵押權擔保範圍內等語否認。經查：
（一）系爭抵押權為最高限額抵押權如上，則有關是否為抵押權擔保效力所及之債權，即應依當事人設定抵押權契約之約定。本件經本院闡明除上開設定契約書外，尚有無他抵押權約定書或契約書？經被告訴訟代理人陳稱：「沒有，但另有授信約定書，不在本件做攻防。」（本卷第117頁），則黃璽文債務是否為系爭抵押權所擔保，即應依系爭設定契約書審究，合先敘明。
（二）又系爭設定契約書第21欄第2項第2款約定擔保範圍：為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與債權人另定之「約定書」有關約定辦理，業如前述。而本件係採共同擔保方式由光順公司、黃八野分別提供所有建物、土地設定抵押權，至光順公司是否為黃八野或黃璽文之保證人，經本院闡明光順公司部分除了上開主張外，並沒有光順公司應「直接」對黃璽文債務負連帶清償或代為履行之債務或責任？被告訴訟代理人則陳稱是的（本卷第121頁）。
（三）查光順公司係以共同擔保方式以債務人兼義務人（第三人）身分簽訂系爭設定契約書，就其對黃八野債務而言，即為以第三人身分擔保，而第三人提供所有不動產供擔保，固非在擔保自己債務，則只要黃八野債務即為擔保範圍，而依設定契約書第21欄第2項第2款約定，黃八野債務之擔保範圍既不限於其自身債務，尚包含對他人之保證債務，依上，黃八野應對黃璽文債務負保證責任，即為第三人光順公司所負物之擔保範圍，何況黃八野對黃璽文債務所負者已非普通保證而為連帶債務如上，更為該抵押權擔保效力所及。又如依光順公司主張約款真意，應指其對黃八野之保證債務而不及於黃八野對黃璽文之債務云云。據此解釋，以第三人身分提供不動產擔保他人債務之最高限額抵押權，依相同約定，於債務人對他人之保證債務未獲清償時，即不得實行抵押權，然此與實務有背，況何以於為相同約定下，純以「第三人」及以「債務人兼第三人」身分設定時，其擔保效力範圍即有完全相反之評價，足見上開主張不可採。末者，光順公司有關設定契約書上稱謂有誤、黃璽文債務非設定當時所預知及抵押權所擔保之原債權確定時點等，均詳如前開六（一）、（二）所示，不再贅述。
（四）按黃璽文上開債務在系爭抵押權擔保範圍，已堪信實，光順公司主張非抵押權擔保範圍云云，為不可信。準此，於清償系爭抵押權所擔保之上開確定原債權前，系爭抵押權既未消滅，則光順公司依民法第767條規定請求告塗銷抵押權登記，同非有據，請求不應准許。
八、綜上所述，原告主張其設定抵押權時之債務，及借新還舊之債務均已清償完畢，且系爭抵押權範圍並不及於黃八野對黃璽文債務之擔保云云，為不可信。被告抗辯於黃璽文債務清償前，抵押權並未消滅，原告不得請求塗銷抵押權登記等語，為可採。從而，原告依民法第767條法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記為無理由，不應准許。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85第1項但書，判決如主文。
中華民國100年5月10日
民事第五庭法官黃國川以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月10日
書記官鄭淑華