臺灣高雄地方法院99年度重訴字第120號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年重訴字第120號民事判決

裁判日期：民國100年05月10日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決99年度重訴字第120號原告 謝昆晃 訴訟代理人張啟祥律師被告凱基證券股份有限公司即中信證券有限公司法定代理人 王慎 被告 楊安娌 訴訟代理人 蔡東賢 律師
張容綺 律師複代理人 吳文淑 律師被告 林廷 隆
吳健明 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告 林廷隆 原為被告凱基證券股份有限公司（即中信證券有
限公司，下稱凱基公司）三民分公司之業務協理；被告吳健明原為凱基公司之職員，為林廷隆之部屬；被告楊安娌為凱基公司三民分公司經理，為林廷隆之直屬長官。
㈡原告於民國96年9月初，經朋友介紹與林廷隆認識，林廷隆
得知原告欲開戶購買基金，即告知原告可給與原告折數，購買基金較便宜云云，並邀約原告於96年9月10日至 中國 信託商業銀行股份有限公司三民分行（下稱中國信託銀行三民分行）開立帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶），開戶金額為300萬元，再至凱基公司三民分公司開立帳號565J0000000號證券交易帳戶（下稱系爭集保帳戶）。
㈢林廷隆並未告知原告簽約之內容及實際用途，僅取出多項文
件，包括「受託買賣─國內有價證券開戶契約」、「受託買賣有價證券融資融券契約」、「空白信用交易額度變更申請書」及內容不明之「委託書」等，要求原告於上開文件上為簽名及蓋章即可，原告受限於個人教育程度及聽信林廷隆一面之詞，於96年9月11日以簽名方式簽署前開契約，林廷隆復於96年12月12日未經原告允許，將前開「受託買賣有價證券融資融券契約」蓋印「96.12.12」，逕自以融資融券方式操作股票。
㈣林廷隆告以原告前開開戶款項300萬元代為購買基金云云，
實際用以購買股票，嗣經原告同意，然因上開金額虧損連連，林廷隆謊稱其所任職之凱基公司有專案，專案內容與定存相似，然獲利比定存更加優惠，使原告陷於錯誤，先後於⑴97年1月24日匯款200萬元。⑵同年4月28日匯款200萬元。⑶同年6月12日匯款300萬元。⑷同年8月11日匯款300萬元。⑸同年8月19日匯款200萬。⑹同年11月5日匯款20
0萬元（其中50萬元為現金、150萬元為轉帳）。⑺98年1月19日匯款200萬元。⑻98年3月30日匯款200萬至系爭帳戶，林廷隆即以上開金額用以融資融券購買國內有價證券，並佯稱投資獲利，匯入凱基公司折讓金額36萬7,060元至系爭帳戶，藉以取信原告，使原告陷於錯誤。
㈤林廷隆為免交易過程及嗣後虧損為原告察覺，竟於不詳時日
偽造原告之印章，盜領原告之對帳單，避免原告發覺林廷隆上開犯行。吳健明為林廷隆之下屬並為凱基公司職員，未見過原告亦未聽取其聲音，僅依電話下單為一男性聲音，且徵信該客戶基本資料無誤後，即接受下單。凱基公司每月對帳單皆由公司郵寄至客戶戶籍地，吳健明既為原告營業員，何以不知此事，卻任由林廷隆指示電話下單，並蓋印於對帳單營業員欄中，罔顧客護權益，未善盡營業員之責，與林廷隆基於共同侵權行為犯意聯絡，協助林廷隆為前開犯行。
㈥原告嗣於98年4月6日欲至凱基公司三民分公司查帳，始發
現林廷隆隱瞞股票交易虧損之情事，且得知並無林廷隆所言之專案，林廷隆不僅將原告欲為基金交易之開戶金額300萬元虧損殆盡，並將原告事後陸續匯入欲為定存專案之金額總計1,800萬元，挪為投資股票並填補虧損之用。經原告查閱帳戶後，發現原告之帳戶僅餘379萬1,734元，造成原告鉅額損失。
㈦楊安娌為林廷隆之直屬長官，並為凱基公司三民分公司負責
人，自應有監督管理公司及其下屬之責，而凱基公司既將證券集保對帳單郵寄至原告所指定「高雄市○○區○○里○○路○○○巷○○○號」處所，然其中多次掛號回函係由林廷隆自行蓋章或佐以原告之章領取，凱基公司依規定掛號郵寄予原告，其收受回執時，必會發現林廷隆違反前開「證券商負責人與業務人員管理規則」（下稱系爭管理規則）及被告公告不得代客戶保管印鑑之規定，楊安娌竟漠視此一明顯違法處，任由其下屬即林廷隆為前開不合法令及公司規定之舉，係違反保護他人之法律。被告凱基公司對於林廷隆違反管理規則及職工承諾書等已有認識，竟不予糾正，足見其選任監督實有過失。
㈧為此，爰依據民法第184條第1項前段、第2項、第185條
第2項（林廷隆、吳健明部分）、第184條第2項、第185條（楊安娌部分）及第188條（凱基公司）等規定，提起本訴等語。
㈨並聲明：⒈被告應連帶給付原告1,420萬8,266元及自98年
11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告林廷隆則以：原告與林廷隆於91年7月中間即有基金投資合作關係，嗣因銀行合併，林廷隆轉行證券業，原告自行投資皆不順利，於96年9月初找到林廷隆後，央求林廷隆代為操作股票，也同意於開戶滿3個月後可以融資融券及當日沖銷方式操作。「受託買賣─國內有價證券/外國有價證券」開戶契約，其上就外國有價證券打「×」外，亦無海外基金帳號可供購買基金所用，標題上蓋有「不適用」章，且經原告蓋章確認，依據受託買賣證券契約即可知自開戶當日起原告便無法買賣基金，林廷隆亦未有招攬基金及定存專案之業務項目，任職以來亦未承做過任何一筆基金及任何與定存相關之業務，原告係自願且亟需開立證券及信用戶買賣股票。原告僅要補登系爭帳戶及集保帳戶之存摺都會出現買賣股票之名稱、日期、金額，復加上每月對帳單，並無原告所稱挪用、隱瞞虧損之情事等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請免為假執行。
三、被告凱基公司、楊安娌則以：㈠原告於96年9月11日親至凱基公司三民分公司開設系爭集保
帳戶以買賣股票，原告戶籍地址及通訊地址均填載高雄市○○區○○路○○○巷○○○號，並指定系爭帳戶為證券交易交割銀行與款項劃撥帳號，對帳單領取方式選擇郵寄通訊地址，於原告完成開戶後，凱基公司三民分公司於96年9月14日將系爭集保帳戶存摺依原告指示，以掛號郵寄原告收執，原告開戶後買賣交易頻繁，交割均正常，原告又於96年12月親至凱基公司三民分公司申辦證券信用交易帳戶（融資融券），凱基公司亦將月對帳單郵寄至原告之通訊地址，自96年9月至98年3月止，均未聽聞原告反應有任何問題。
㈡凱基公司、楊安娌對原告與林廷隆間之糾紛毫無所悉，凱基
公司為證券業，不可能亦無販售原告所稱類似定存之商品或專案。林廷隆雖受僱於凱基公司擔任業務協理，惟其任職時已簽署職工承諾書及聲明書，均載明充分了解並承諾恪遵證券相關法令，不得從事違法行為，如有違反願自行承擔一切法律責任，凱基公司三民分公司亦常向客戶及所屬員工公告、宣導法令明定禁止之行為，凱基公司三民分公司對林廷隆之選任及監督職務行均已盡相當之注意。況系爭集保帳戶及系爭帳戶存摺均由原告保管，原告開戶時並簽署聲明書，承諾不將印章、存摺交予公司業務人員保管，亦不將買賣有價證券全權委託公司之業務人員代為決定，倘違反造成任何交易糾紛，應自負其責，原告於凱基公司三民分公司買賣股票長達1年半期間，均未反應任何問題或通知凱基公司，若真有原告所稱情事，亦應由原告自負其責，凱基公司並不需負損害賠償責任，楊安娌雖為凱基公司三民分公司之負責人，惟並非林廷隆之主管，不應與林廷隆負連帶賠償責任；另系爭管理規則僅為證券商對於從業人員加以管理之行政命令，並非法律規定，原告主張被告凱基公司應與林廷隆負連帶責任，亦不合法。縱認林廷隆或被告應負損害賠償責任，因本件發生期間至少有18個月之久，原告放任損害發生，亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請免為假執行。
四、被告吳健明則以：被告受林廷隆之邀至凱基公司三民分公司任職，擔任受託買賣股票業務員工作。林廷隆為被告之業務主管，由被告接受林廷隆開發之客戶下買賣股票。林廷隆告知原告會打電話進來下單買賣後，嗣果有自稱謝昆晃打電話來下單，經被告電話中徵信客戶身分證字號、住址等基本資料確認無誤後，接受其下單，每次交割均正常，每月成交金額5千萬元以上，交易明細也都由凱基公司三民分公司郵寄至客戶戶籍地址領取無誤，被告之行為並無不當等語置辯。
並聲明：
㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：㈠林廷隆於96年9月間為凱基公司三民分公司之業務協理（已
於98年4月23日離職），吳健明為凱基公司三民分公司之營業員（已於97年7月23離職），楊安娌為凱基證券公司三民分公司之經理。
㈡原告於96年9月11日至凱基證券公司三民分公司開設證券帳
號000000000000號之帳戶，再至凱基公司三民分公司開立帳號565J0000000號證券交易帳戶，且填載高雄市○○區○○路○○○巷○○○號為其對帳單之郵寄地址。
㈢卷附「受託買賣─國內有價證券開戶契約」、「受託買賣有
價證券融資融券契約」、「空白信用交易額度變更申請書」、「委託書」、「授權書」、「客戶自填徵信資料表」（院㈠卷第10頁至第27頁、第80頁、第82頁）其上關於原告姓名部分，均為原告所簽立。
㈣系爭集保帳戶及系爭帳戶之開戶流程如下：需於凱基公司簽
立受託買賣股票開戶契約書完成後，開戶櫃檯人員會給與記載客戶股票帳號、戶名之桃紅色單據（即系爭集保帳戶）開立股票交割帳戶（即系爭帳戶）。
㈤系爭帳戶存摺確實由原告保管，系爭帳戶存摺確載明證券款、證券名稱。
㈥原告對於被告凱基公司、楊安娌所提出之被證5即台灣郵政
掛號郵件回執（院㈠第142頁至第147頁）之真正，均無意見。
㈦兩造對於院㈠卷第142頁至第147頁即台灣郵政掛號郵件回
執、被告林廷隆職員資料表、職工承諾書、聲明書、公告（院㈠第148頁至第151頁）及系爭集保帳戶交易資料等（院㈠第169頁至院㈡卷第373頁），均無意見。
㈧原告於合作金庫十全分行、中信銀行高雄分行均開立有基金
帳戶（院㈢卷第168頁至第171頁、第172頁至第177頁）。
㈨原告於97年7月10日轉匯支出18萬5,653元至林廷隆帳戶。
㈩林廷隆確實代原告操作股票，並代原告指示吳健明下單。
原告以林廷隆涉犯背信、偽造印文、詐欺及業務登載不實等
罪嫌提起告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵續字第410號偵查結果，認林廷隆罪嫌不足，為不起訴處分，原告聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署以100年度上聲議字第204號處分書予以駁回。
六、本件之爭點：㈠原告與林廷隆間有無委託代為股票買賣之契約關係存在？㈡如認原告與林廷隆間並無委託代為買賣股票之契約關係存在
，則林廷隆有無對原告施以詐術？原告所受損害與林廷隆代其買賣股票乙節，有無關聯性？若有，所受損害數額若干？㈢吳健明接受電話下單之作為，與原告所受損害間有何關聯？
與林廷隆代客操作股票之行為，有無行為關聯共同？㈣凱基公司、楊安娌對林廷隆是否已盡選任、監督職責？原告
主張凱基公司、楊安娌違反系爭管理規則，進主張有民法第
184條第2項規定之適用，請求彼等應負連帶賠償之責，有無理由？
七、本院得心證之理由？㈠原告與林廷隆間有無委託代為股票買賣之契約關係存在？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，為民法第184條第1項及第185條第1項所明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段定之。本件被告等人既否認有何侵權行為，原告即應就被告之故意或過失負舉證責任；再當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺事實，負舉證責任，核先敘明。⒉原告主張係委託林廷隆開戶購買基金，並非委託代為操作股
票買賣云云，惟為林廷隆所否認，是依首揭說明，自應由原告負舉證責任。經查，原告係於96年9月11日至凱基公司三民分公司簽署「受託買賣─國內有價證券開戶契約」、「受託買賣有價證券融資融券契約」、「空白信用交易額度變更申請書」、「委託書」、「授權書」及「客戶自填徵信資料表」等資料，有上開契約文件附卷可考（院㈠卷第10頁至第27頁、第80頁、第82頁），原告雖主張於簽立前開契約文件時，林廷隆並無告知簽約內容及實際用途，僅要求原告於其上簽名，林廷隆復於96年12月12日未經原告允許，將前開「受託買賣有價證券融資融券契約」蓋印「96.12.12」，逕自以融資融券方式操作股票。惟原告於96年9月11日前往開立系爭帳戶及系爭集保帳戶，其用意即在購買股票一情，已據證人即原告之配偶 孫榆雯 於本院100年3月15日言詞辯論期日到庭證述：「（96年9月11日你是否有與原告前往中信凱基證券辦理開戶事宜？）有，我們二人一起去的。」、「（當時開戶時，同樣也簽署了融資融券的文件，請問當時開戶時原告是否有要開融資融券之帳戶？）沒有，我們單純只是要辦開戶買賣股票而已。」、「（原告有委託被告林廷隆代為操作股票之事，你是否知道？）我們原本是要買基金，後來被告林廷隆才說要做股票。」等語明確（院㈢卷第388頁至第389頁），且按「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務信用交易帳戶開立條件」第2條第1項第2款亦明定，開立受託買賣帳戶滿3個月始得申請開立信用帳戶，訂立融資融券契約，前開「受託買賣有價證券融資融券契約」既為原告所簽立，顯見其確同意開立信用帳戶以供買賣股票，故凱基公司三民分公司櫃檯職員於96年12月12日蓋用當日日期戳印於上開融資融券契約上，亦屬合理，原告主張該戳印為林廷隆所蓋印一情，亦未舉證，難認此部分主張可採。
⒊次按依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之系爭
管理規則第3條規定：「證券商之業務員，其職務為從事有價證券之承銷、自行買賣及受託買賣」，及財政部以84年台財證㈢字第29號函發布實施之「有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項」亦明定：「一、委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（下稱款券劃撥帳戶），該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；二‧‧‧；三、證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之‧‧‧」等旨。足見自84年2月4日實施「全面款券劃撥交易制度」以來，有價證券交易行為之流程：首需委託人（投資人）與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買（或出售）。是此，原告既於凱基公司三民分公司簽署前開契約，並取得系爭帳戶存摺，自應知悉開立系爭帳戶、系爭集保帳戶之目的係在購買股票，而非基金甚明，核先敘明。
⒋原告固主張所以自97年1月24日起至98年3月30日匯款至系
爭帳戶之因，係遭林廷隆詐騙可享定存優惠一情，並引用原證6即系爭帳戶之匯款資料（院㈡卷406頁至417頁），有載明「中信證廷隆」字樣，以該匯款金額相當於6%、7%之利率等語。然原告已自承系爭帳戶存摺由其本人保管，該存摺封面除已註明「券商代號565J」外，內頁更註明每筆款項出入為「證券款」，其所投資購買之股票名稱，亦據系爭帳戶之開戶銀行中國信託商業銀行99年10月21日中信銀字第09922271210919號函覆系爭帳戶僅供證券交易使用，帳戶明細「現金」係指客戶存入現金，「委代入折讓款」係指證券商退回給帳戶人證券交易手續費、「證券款」為股票交易款項、「證券名稱」為該筆交易之股票名稱等語明確（院㈢卷第20
4頁至第205）。股票交易為台灣常見經濟活動，常人若無購買，亦當具有股票交易常識，況且原告於前往開立系爭帳戶前，即前於96年3月27日至合作金庫開立基金信託帳戶、於96年1月29日中信銀行等開立有基金帳戶，除為原告於本院99年10月5日言詞辯論期日所自承外（院㈡卷第136頁至第137頁），並經本院函詢合作金庫、中國信託銀行查證明確，有前開銀行回函在卷足稽（院㈡卷第168頁至第172頁、第172頁至第177頁），足見原告應具金融理財觀念，本諸事理，斷無將系爭帳戶認為係屬基金帳戶，甚將其中明細已載明「證券款」、「證券名稱」誤認屬基金，原告此一主張，顯悖於常情，自不可採，進認原告所開立系爭帳戶及系爭集保帳戶時， 嗣進 為上揭匯款，均為購買股票所用。
⒌此外，依據前開信用交易額度變更申請書所載，原告信用授
信額度於97年1月25日提高為融資900萬元、融券900萬元，而原告係提出財力評估表暨系爭帳戶存摺內頁97年1月23日、24日交易明細影本、中信證券（三民分公司）客戶資券餘額擔保維持率明細表、年度成交記錄附卷可稽，向凱基公司申辦核准變更一情，亦據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年度偵續字第410號偵查案件中查明，業據該不起訴處分書敘明詳實（院㈢卷第376頁至第377頁），而承前所述，系爭帳戶存摺既由原告保管中，若非原告自行提供以為財力證明，林廷隆自無取得之可能，亦認原告確於97年1月25日申請提高授信額度。
⒍原告另主張林廷隆為免交易過程及嗣後虧損遭其察覺，偽造
原告之印章，進盜領凱基公司所寄送予原告月對帳單云云。惟查，原告對於其於96年9月11日至凱基公司開設系爭集保帳戶，指定系爭帳戶其交割帳戶外，復於申請書上填載以高雄市○○區○○路○○○巷○○○號為對帳單之郵寄地址一情，均不爭執，依據被告凱基公司、楊安娌所提出被證5台灣郵政掛號郵件回執（院㈠第142頁至第147頁）所載，凱基公司於97年3月6日、98年1月14日、3月9日等日期所寄送之對帳單，收件人蓋章處僅有蓋印「謝昆晃」之方形章，於
97年4月13日、5月22日、9月15日、11月11日等日期所寄送之對帳單，收件人處則為謝昆晃之簽名，97年6月17日、
98年1月10日等日期所寄送之對帳單，則蓋有林廷隆之印文及「謝昆晃」之圓形章印文或方形章印聞，於97年11月16日所寄對帳單則為孫榆雯以簽名代收等情，足認該回執上所蓋印之方形或圓形「謝昆晃」印章，均為原告所有。此外，依據「中華郵政郵務營業規章」第6章第1節第164條第2款規定，收件人委託他人代領報值及保價郵件以外之掛號郵件者，應交驗招領郵件通知單、收件人委託書或印章，並由代領人出示其身分證明文件、簽名或蓋章領取，是林廷隆代領原告之郵件須提出招領郵件通知單，若原告未委託林廷隆領取上揭郵件，林廷隆焉能取得投遞於原告住所之招領郵件通知單，足認原告確曾委託林廷隆代為領取對帳單，是原告主張林廷隆偽刻其印章並盜領對帳單之情，自屬不實。進認原告既已按月收受凱基公司所寄發之系爭集保帳戶月對帳單，自當知悉系爭集保帳戶各該月之買賣股票及投資盈虧情形，如認其於開立系爭集保帳戶係用以購買基金，且匯款至系爭帳戶亦係供購買基金所用，則於收受對帳單時，即可發現異常情事，並向凱基公司或林廷隆反應，然原告於96年9月10日起至98年3月止，竟從未提出異議，顯見原告理當知悉並同意委託林廷隆代為從事股票買賣及融資融券之信用交易甚明。
㈡既認原告與林廷隆有委託代為買賣股票之契約關係存在，則
參酌系爭帳戶交易明細所載，原告所從事股票買賣交易之數量及種類並非單一，若無對帳單提供每日交易明細，原告顯然無從得知其各筆交易為獲利或虧損，原告既於收受前揭交易明細及對帳單後，均未曾提出異議，益見原告係全權委任林廷隆為其買賣股票，否則豈有容許林廷隆使用其帳戶交易近2年之理？足見林廷隆並未對原告施以詐術，林廷隆並無逾越權限操作股票之情事，縱原告財產因股票交易發生損失，亦屬原告全權委託同意之結果。
㈢吳健明接受電話下單之作為，與原告所受損害間有何關聯？
與林廷隆代客操作股票之行為，有無行為關聯共同？⒈系爭股票交易雖非由原告本人為之，而由林廷隆以原告之名
電話下單，並由營業員即被告吳健明接受，惟依前已述，既認林廷隆與原告間存有委託代為買賣股票契約存在，則林廷隆以原告之名電話下單，亦屬執行委託事項。
⒉電話下單為證券經紀商得接受投資人委託買賣方式之一，依
據台灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第4條、台灣證券交易所營業細則第75條及證券櫃臺買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第62條、第62-2規定可知電話下單並無一定流程；另受託契約準則第4條復規定：「電話、書信、電報或其他經本公司同意之方式委託：委託人或其代理人或被授權人以上開方式委託買賣有價證券，應由受託證券經紀商之受託買賣人員以書面或電子方式填具委託書。」亦知以電話下單委託買賣時，並無強制規定應由委託人親自打電話下單，由代理人或被授權人代為下單亦可，據此，林廷隆基於其與原告前開委託買賣股票之委任契約以電話下單，而由凱基公司營業員即吳健明接受下單程序，吳健明並無查證是否為委託人親自下單之義務，況因吳健明於接獲林廷隆以原告之名電話下單時，因林廷隆必告知帳號、客戶姓名、委託買賣證券名稱、股數及欲買賣之單價，吳健明據此指示買賣股票於完成後作成書面紀錄，凱基公司並於每月寄送對帳單於原告，原告如認不實，大可向凱基公司反應，然依前所述，原告於前開期間接獲對帳單後，竟未曾異議，足見其同意林廷隆為股票買賣，則吳健明接受電話下單，並無任何違法可言。
㈣凱基公司、楊安娌對林廷隆是否已盡選任、監督職責？原告
主張凱基公司、楊安娌違反系爭管理規則，進主張有民法第
184條第2項規定之適用，請求彼等應負連帶賠償之責，有無理由？⒈按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益。
就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任。故凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內，最高法院91年度台上字第1025號判決要旨可供參照。
⒉林廷隆為凱基公司之業務協理，已為兩造所不爭執，足見林
廷隆確為凱基公司之受僱人，雖凱基公司主張林廷隆於任職時，即簽立被證8所示聲明書，不得為客戶接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入賣出之全權委託之行為要求，故林廷隆受原告私下委託代為操作股票，並非其執行之職務範圍云云。惟查，林廷隆雖於任職時有簽署聲明書而為上開之保證，然該聲明書至多僅能證明凱基公司於林廷隆任職時所盡之注意義務，惟於林廷隆執行職務之期間是否對其確實盡到監督之注意義務，凱基公司尚未提出任何相關之證明，以證明其確已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是凱基公司前揭所辯，自不足取。
⒊繼前所述，林廷隆既為凱基公司受僱人，其接受原告之全權
委託，應係利用職務上之機會及與執行職務之時間，其行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上亦足以認定其為執行職務無訛；另林廷隆確有違反證交所營業細則第85第1項「證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入賣出之全權委託」規定之行為，而該規定兼含保護投資人目的，為眾所週知，是林廷隆違反保護他人之法令，顯有故意不法侵害他人之權利，而構成侵權行為。又凱基公司身為僱用人，就林廷隆此等行為，揆諸前開說明，自應依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任。
⒋惟按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額或免除之。」民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問該賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用，亦據最高法院著有86年度台上字第1178號及第1395號等判決意旨揭櫫明確。是查，依據原告前開「受託買賣─國內有價證券開戶契約」、「受託買賣有價證券融資融券契約」所附之同意書（院㈠卷第19頁）已載明「委託人（即原告）聲明願遵守證券法令規定，不將印章、股票、股款、金融卡、銀行存摺、股票集保存摺等交予中信證券（後為凱基證券）之業務人員保管或與其有借貸金錢、股票及媒介情事，委託人亦不得將買賣有價證券之種類、數量、價格全權委託中信證券之業務人員代為決定，若因此而發生糾葛或損害時，願自行負責，概與中信證券無涉」，是依前開同意書所載，原告即應知悉將買賣股票為全權委託林廷隆操作於法不合，竟仍為之。原告既已明知前情，仍將其證券帳戶交由林廷隆全權操作，且對凱基公司定期寄發之買賣交易對帳單從未表示有何筆交易記錄有誤，則造成本件損害之發生或擴大，原告之可歸責性顯屬重大。本院斟酌原告與有重大過失責任，是本件損害之發生或擴大，皆因原告與有重大過失，本院認應免除林廷隆、凱基公司賠償全部之金額，以符衡平。
⒌原告另主張楊安娌違反系爭管理規則，進主張有民法第184
條第2項規定之適用，請求其應與林廷隆等人負連帶賠償之責，惟楊安娌並未與原告接洽開戶買賣股票事宜，亦未受原告委託代為操作股票，其雖為凱基公司三民分公司之負責人，惟其並非林廷隆、吳健明之僱用人，至於原告主張其於收回凱基公司予原告回執時，必會發現林廷隆有前開行為，然該收回回執並查看之工作是否屬楊安娌之職務，未見原告舉證，顯認此一主張僅為個人片面推測之詞，難認楊安娌有何侵權行為可言。
八、綜上所述，原告請求凱基公司、林廷隆、吳健明及楊安娌應連帶給付1,420萬8,266元及自98年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國100年5月10日
民事第五庭法官張維君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月10日
書記官呂怜勳