裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年侵上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國112年10月25日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上訴字第57號上訴人即被告 吳韋慶 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第23號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21544號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認原審經綜合本案全卷證據後，以上訴人即被告甲○○（下稱被告）就本件犯行之所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪、兒童及少年性剥削防制條例第32條第1項之引誘少年為有對價之性交罪，並認被告以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交。並判處有期徒刑3年8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並補充記載理由如下。
二、被告上訴內容大致以：㈠原判決認定被告有罪所憑證據最主要為被害人A女之指訴，惟被害人A女前後供述不一致，顯不可採信。A女初於警詢中證稱：我於109年12月25日21時許在○○醫院OOO號病房廁所內跟被告發生性行為，我直到110年1月4日才到警局報案是因為被告向我繼父表示我們之間有發生性關係，繼父得知後跟我母親及阿姨說，我才跟我母親一起來派出所報案。109年12月25日那天，被告趁我繼父上廁所的時候跟我搭訕閒聊手機的話題，並表示家中有很多手機可以給我，但必須要跟他口交作為對價，當天21時許我們進去○○醫院OOO號病房廁所內，被告先走進去，我跟著進去之後他就把廁所鎖上，被告先脫他的褲子，要我幫他口交，我就聽從他的意思行動，然後被告突然用手指伸入我的褲子內，放入我的性器官一陣子後就抽回，之後他的手指就在我的陰唇外部來回觸摸，被告跟我說要把他的性器官放到我的性器官裡面，我拒絕他之後，我就直接走出廁所外等語。然A女在原審中卻係證述稱:我繼父於109年12月24日開始住院，那一天開始我就有去○○醫院，後來第二天還是第三天的時候，被告跟我說他家裡有一支沒有在用的手機要給我，後來隔了一天或是兩天，他就拿KOOBEE牌手機1支來醫院給我，當時沒有講任何的交換條件，之後大概在109年12月25日或26日的晚上，被告找我過去醫院的陽台，問我會不會自慰或從事性交行為，我跟他說我不會，他就說要教我，問我要不要試試看，然後他就親我、摸我胸部跟下體，接著把他褲子脫下來要我幫他口交，我有照做，但先前製作警詢筆錄的時候我沒有講這件事情，在陽台的時候被告也沒有說因為我拿了他的KOOBEE牌手機，所以我必須幫他口交這類的話。後來大概間隔兩天，被告尾隨我進入醫院病房內的廁所，被告跟我說只要我幫他口交的話，他就會給我最新的iPhone手機，然後他就脫褲子要我幫他口交，我就聽從他的意思行動，之後被告用手指伸入我的褲子內，放入我的性器官一陣子後就抽回，接著將手指放到我的陰唇外部來回觸摸，並跟我說他要把他的性器官放到我的性器官裡面，我拒絕他並直接走出廁所，之後我沒有跟任何人提起這件事情等語，就被告與A女發生幾次性行為，A女在警詢稱在病房厠所內發生1次，在原審則供稱發生2次，一次在醫院陽台，一次在病房厠所內。發生時間，在警詢稱在厠所係109年12月25日，在原審卻證稱:第一次在陽台是109年12月25或26日。間隔兩天才在病房厠所內，明顯不一致。另有否以手機為性行為之對價，其在警詢所供述亦與在原審之證述亦大有不同。何況，當時情境是被告之母親及A女之繼父均在病房內，被告如何在病房厠所及醫院的陽台與A女發生性行為而不被外人發覺，更足認A女之指訴有重大之瑕疵。㈡A女之證詞與A女母親之證詞並不相同，不能做為A女之補強證據。雖A女母親在原審有證述:
後來，我們把被告約到家裡來，他一來我就質問他怎麼會對一個未成年的女生做出這種事情，被告就很激動地說是A女引誘他，但A女說是被告說只要A女跟他發生關係，他就會給A女新手機，被告也承認有說要給手機這件事情，他說就是因為A女想要那支手機，所以A女才會願意讓他這樣做，他本來只有用手觸摸A女的下體，當他要更進一步用性器官接觸A女的時候，A女就不願意了，被告有當著我們的面承認這些事情，並且強調說是A女願意的，他沒有錯等語，然此與A女於原審中證稱:那天被告在我媽媽、阿姨等人面前都說他完全沒做這件事，被告全盤否認，說是我把他拉進廁所裡面的，而且是我主動幫被告脫褲子並幫他口交，從頭到尾都沒有承認有在厠所內對我要求要幫他做口交這件事等語。足認A女母親之證述並不足補強A女證詞之可信性。㈢高雄長庚醫院之A女精神鑑定報告，因A女去接受精神鑑定之時間已距本案案發時間逾一年半以上，期間更經歷A女與第一任、第二任男友分手的事情，因而不能顯現A女身心受創究竟係與何事有關，足認該精神鑑定報告亦不能做為本件之補強證據。㈣綜上所述，原判決認事用法尚有違誤，爰上訴請求撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決。
三、本院之論斷㈠人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等
因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就細節之處陳述不一，即全盤否認證人證詞之真實性。查觀諸A女在警詢及原審審理中之證述，固有犯罪日期及進入病房廁所先後順序之細節歧異，然揆諸前揭說明，此等非關構成要件行為之部分縱然略有不一，惟A女證述被告如何引誘A女、被告對A女所為之性交或猥褻行為過程（先要求A女為其口交後再為後續行為、以手指或有無以以陰莖插入、插入陰道或撫摸陰唇等）等重要情節，前後證述一致，亦未刻意強化、渲染、誇大被害情節，堪認係出於親身體會所致，況A女在原審並就其在警詢時何以未提及在醫院陽台被告對其要求口交及撫摸其陰唇之事，解釋係因在警詢僅講傷害比較大的那次（即在病房厠所以給予iphone手機為對價，對其性交該次），並無不合情理之處。更何況A女並無設詞誣陷被告之動機，亦經原判決詳予論析說明（原判決第8頁第18行，至第9頁第20行）。綜上所論述，縱使A女於警詢及原審審理中之證述並非完全一致，然對於待證事實「主要內容」之先後陳述，並無任何重大瑕疵可指，是故，A女之證述仍屬然可採。辯護人為被告辯護意旨以被害人A女之指訴，前後供述不一致，顯不可採信云云，自非可取。
㈡A女母親之證述就其聽聞A女轉述之後，要求被告至家中對質
及其後之經過事實，則為適格之補強證據，及就A女母親在原審證述其親聞被告承認以手機引誘A女與其從事性行為（A女母親係證稱:被告也承認有說要給手機這件事情，他說就是因為A女想要那支手機，所以A女才會願意讓他這樣做，就是性交易這樣，見原審卷第54、55、77頁）。此部分，與A女所述相符，自可補強A女所述之真實性，亦已據原審判決論證明確（原判決第9頁第31行至第10頁第24行）。辯護意旨仍指摘A女母親之證詞與A女之證述並不相同，不能做為A女之補強證據云云，亦無足採。
㈢A女於本案發後之111年7月19日至高雄長庚醫院接受精神鑑定
，雖距本案案發時間（109年12月底）已逾1年半以上，惟經原審函詢長庚醫院，長庚醫院函覆稱:於起訴書所載犯罪事實發生日期之後，受鑑定人符合創傷後壓力症之診斷標準，且創傷後壓力症之症狀多與起訴書所載犯罪事實之人事地相關，但受鑑定人於111年7月19日前來接受鑑定時，創傷後壓力症之症狀已有改善，故而未再符合創傷後壓力症之診斷標準。因創傷後壓力症的病程變化很大，大多數患有創傷後壓力症的青少年會從這種疾病中復原，而受鑑定人即是病程為緩解的個案等語，有111年9月1日高雄長庚紀念醫院函文附卷可憑（原審卷一第235至236頁），因此，參照前開鑑定報告書及長庚醫院函文已明確表示A女於案發後之身心狀態符合創傷後壓力症之診斷標準，且相關症狀多與本案被告對A女所為之行為相關，至A女於接受醫院鑑定時未達創傷後壓力疾患之程度，非無可能係因A女之自我修復能力，使A女於案發後迄至接受鑑定時，其身心狀態已因自我修復而好轉。
原判決就精神鑑定報告之可信性部分亦充分而詳盡的析述。辯護意旨仍執A女至高雄長庚醫院接受精神鑑定，距離本案案發時間已逾1年半以上，期間更經歷A女與第一任、第二任男友分手的事情，因而不能顯現A女身心受創究係與何事有關等語，指摘高雄長庚紀念醫院之前揭精神鑑定報告不足為憑云云，本院認其辯護主張為不可採。
㈣再者，測謊鑑定僅為供述證據判斷之參考，其供述是否真實
，仍應由法院綜合其他證據以資審認，不得作為判斷之唯一或絕對依據。況測謊鑑定往往因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑定結果固可為審判之參考，然單純對被告實施測謊鑑定，不足據以認定被告並未對A女實施對於未滿4歲女子為性交之待證事實。被告在本院聲請將其送測謊鑑定以明其並未對A女犯對於未滿14歲女子為性交之罪等語，核並無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定駁回其聲請，併予敘明。
㈤復按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原
則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。而被告所犯本件從一重處斷之刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪名，法定刑為3年以上，10年以下有期徒刑，原審僅判處有期徒刑3年8月，僅較法定最低度刑多8個月，而屬輕度量刑，堪認原審已審酌刑法第57條等一切情狀，所為量刑應屬允當，並無過重情事，應予維持；被告提起上訴為無罪答辯，對於量刑部分則未為任何指摘，惟本院既維持原判決，就量刑之妥適與否，亦附此敘明之。
四、綜上，被告否認犯罪之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國112年10月25日
刑事第八庭審判長法官莊崑山
法官陳松檀法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月25日
書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附件:臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第23號刑事判決