裁判字號：最高法院89年台上字第4944號刑事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四九四四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十四日第二審判決（八十八年度少連上訴字第二五三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度少連偵字第三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審僅以共同被告陳○程及證人張○榮之供述，為其論斷上訴人販賣第二級毒品之依據，並未調查渠等供述是否與事實相符。上訴人一再否認販賣毒品予張○榮，依張○榮警訊所述二次向上訴人購買安非他命之時間，當時上訴人與張○榮並不相識，且民國八十七年十一月八日至同月二十一日間，上訴人在勒戒所接受觀察勒戒，根本無法於張○榮所述之時地販賣毒品。張○榮雖於另經原審傳訊時，改稱上訴人共賣其三次安非他命，前後供述不一，原審復未於調查及審理時，將上開不利之證言告知上訴人，使有最後辯解之機會，且置上訴人要求與張○榮對質之聲請於不顧，遽以張○榮之供證作為判決之基礎，顯屬採證違法。㈡、原判決認上訴人於八十八年二月十二日下午，將安非他命一包交予陳○程，囑送往翁財記便利商店前交予張○榮，並向張○榮收取新台幣（下同）五百元云云。惟當天上訴人被帶至警局時，陳○程、張○榮之筆錄已制作完畢，然上訴人究竟於何時地將安非他命交與陳○程，囑將毒品售與張○榮，原審並未調查。而張○榮警訊中指稱當天其打上訴人之呼叫器，向上訴人購買安非他命，上訴人也回電叫張○榮到上開地點等候；然上訴人究竟使用何號碼之電話，警訊筆錄未詳為記載，原審亦未調取當天電話通聯紀錄，其所認定上訴人犯罪之證據並不存在，自屬採證違法。且其餘二次之交易，究竟如何聯絡，交易之數量為何，判決理由均無記載，亦為違法。㈢、扣案之安非他命淨重○‧一一公克，包裝重為○‧一○公克，則扣掉包裝袋之重量後，實質僅重○‧○一公克，張○榮怎可能以五百元購買如此少量之安非他命吸食﹖且就○‧○一公克販賣五百元計算，一公克重之安非他命即能販得五萬元，顯無可能，上訴人又豈會僅為五百元甘冒販毒重刑之罪責﹖原判決之認定與經驗及論理法則均屬有違云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法。原判決依據證人張○榮於警訊時，所為與共犯少年陳○程在第一審證述情節相符之供證，並有自張○榮身上所取出之價款四百元（不足之一百元部分，張○榮擬以上訴人所欠之撞球費用扣抵）及自陳○程身上查獲之安非他命一包扣案可稽，且後一扣案物品經送請法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命（淨重○‧一一公克、包裝重○‧一九公克，一、二審均誤載為○‧一○公克），有該局八十八年七月二十七日陸字第八八○四七九五四號檢驗通知書一紙附卷足憑。而上訴人於警訊時坦承有將安非他命轉售 紀志仁 ，其前開自白，係出於任意性，亦經承辦警員 陳建旭 於原審調查時證述明確，且紀志仁於警訊時供證其向上訴人購買二千元安非他命，是因在路上遇見上訴人時，上訴人問其是否要購買安非他命，其即回答晚上到上訴人住處看安非他命多寡再交易購買等證據，綜合判斷，認定上訴人確有連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人所辯其於八十七年十一月間在勒戒所接受觀察、勒戒，不可能販賣安非他命云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳予指駁及說明（見原判決第五頁第二至十二行）。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則或判決不備理由或判決理由矛盾等違法情形存在。而原審並未傳訊證人張○榮，且於審理時，業就張○榮在第一審所為之供證，向上訴人告以要旨，予上訴人以辯明之機會，上訴人並陳稱：「我並沒有與他直接面對面，他是亂講的」（見原審卷第一二九頁）。上訴人在原審，亦未曾聲請與證人張○榮對質，且命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，均非當事人所得據以提起第三審上訴之適法理由。再者，上訴人於警訊已自承其確要求陳○程於八十八年二月十二日十八時三十分○○○鎮○○路與水源街口，向張○榮拿取五百元，及其在八十七年十一、十二月，確在英專路上兩次販售安非他命予張○榮，每次五百元一小包，第一次有收到錢，第二次沒拿到錢等語（見少連偵字第三二號卷第八頁反面、第九頁），則原審為綜合判斷後認陳○程、張○榮之供證為可採信，要屬事實審證據取捨、事實認定之職權行使，自無違背採證法則之可言。又犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性。原判決事實欄記載上訴人之犯罪時間，為八十八年二月十二日下午，雖未指明幾時幾分，既無礙於犯罪個別性之辨別，自不生違背法令之問題。上訴意旨，對於原判決認定犯罪事實之本身，如何違背法令，既無具體指摘，徒以上開記載問題，資為上訴理由，自非適法。且原判決事實欄中已認定上訴人與陳○程基於共同犯意聯絡，由上訴人先以電話與張○榮談妥安非他命之交易後，再囑由陳○程送貨，理由中復說明上訴人與陳○程共同販賣安非他命所憑之證據，至於上訴人以何號碼電話與張○榮談妥交易及其數量為何，又於何時將安非他命交予陳○程等事項，均與判決認定共同犯罪及刑罰之量定，並無關涉，縱未說明，亦與所謂判決理由不備之情形不相符合，不得據為第三審上訴之理由。至扣案之安非他命淨重○‧一一公克，即係不含包裝之重量，上訴意旨指稱將淨重量減去包裝○‧一○公克後，實際扣案之安非他命重量僅為○‧○一公克云云，顯係誤會。上訴意旨，非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之適法職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十八日
Ｋ