裁判字號：最高法院89年台上字第4897號刑事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四八九七號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 狄渝星 律師右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二四號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署八十六年度偵字第二六六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○明知毒品海洛因為管制進出口之物品，仍基於自泰國運輸海洛因返台，供己施用之犯意。於民國八十六年十月間，二人各出資新台幣（下同）十五萬元，合資三十萬元。先由甲○○至泰國，向綽號「阿四」之不詳姓名者購得海洛因，並取得其應分得之海洛因後，於同年十一月二十五日，將海洛因淨重一百四十九點七一公克藏放於腰間，自泰國走私運輸回台。嗣於同年十二月一日晚間，在台北市○○街○○○巷○號五樓，為調查局人員查獲。乙○○則於甲○○之後，前往泰國，向「阿四」取得與甲○○合購之部分海洛因。並以保險套膠膜包裹海洛因四小塊（淨重一百三十三點五七公克），將之塞藏於肛門，於同年十二月一日，自泰國走私運輸回台。另一小塊則因無法塞入肛門，而仍寄藏於「阿四」處。旋於同日下午五時四十分許，在中正機場為調查人員當場查獲等情。因而撤銷第一審關於運輸毒品（不含施用毒品）部分之判決，改判仍論處上訴人等運輸毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載乙○○將無法一併運輸回台之海洛因一小塊，「寄藏」於「阿四」處，乃理由內則採信乙○○於台北巿調查處之供述，說明該小塊海洛因由乙○○「交還」給「阿四」（見原判決理由四）。其事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定甲○○、乙○○各出資十五萬元，共合資三十萬元向「阿四」購買海洛因，嗣分別向「阿四」取得各人所分得海洛因運輸回台。其中甲○○係分得純度為百分之六十三點四二之海洛因淨重一百四十九點七一公克，而乙○○則分得海洛因五小塊，其中四小塊淨重一百三十三點五七公克經運輸回台，其純度為百分之六十八點二六。則乙○○所分得而未一併運輸回台之該小塊海洛因重量如何﹖若以其所分得其他四小塊海洛因之平均數計算，則為三十三點三九公克。加上其所分得而已運輸回台之四小塊海洛因，重量計達一百六十六點九六公克，超出甲○○所分得數量達十七點二五公克。且由上所述，乙○○所分得海洛因之純度高於甲○○所分得海洛因之純度。若謂甲○○、乙○○係出資同額款項合資購買，何以乙○○所分得海洛因之數量高出不少，且其純度亦較高﹖殊非無疑。乃原審未徹查明白，並闡述其理由，即逕為前揭認定，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢事實審法院如未於審判期日，就被告有利辯解事項之證據詳予調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，則屬於法有違。乙○○於原審一再辯稱：伊係因貪圖十萬元之代價，而受甲○○之託，前往泰國運輸海洛因回台，該海洛因並非伊與甲○○合資購買等情（見原審卷第七○、八二、九九、一五二、一七五頁），並陳稱：伊前往泰國之有關出國護照、機票等一切事宜，係甲○○交代住在台北巿南京東路二段一○○號十一樓之「初小姐」辦理（見原審卷第一八九頁）。乃原審就乙○○斯項有利辯解事項之證據，未詳予調查，亦不於判決理由內加以論列，即逕行判決，難認適法。又稽之台北巿調查處所檢送本案通訊監察資料譯文，乙○○與甲○○通話時，自稱為「 依波 」；而甲○○與乙○○之兄 謝信康 曾有如下通話內容，甲○○：「剛才『依波』打電話表示要跟我商量，我必須要先跟你講清楚，『依波』他來的話，我該怎麼跟他說，我看他有這個意思。」謝信康：「我也知道他有這個意思，他就是為了這十萬元嘛，你要把這件事的嚴重性跟他說清楚，我是堅決反對他做。」甲○○：「我們替他想，他如果不走這條路，他也是很痛苦啦，但如果有影響，對你家不好。」謝信康：「一有事情，我媽一定先『掛』。」甲○○：「我一定會把最嚴重的話告訴他。」謝信康：「他這個樣子一出去就完了。」甲○○：「樣子可以改的啦，花點小錢就沒問題了。」謝信康：「你們談完了再告訴我。」甲○○：「自己人做，我才放心，但這個會愈弄愈大的。」謝信康：「如果只做一次，賺到十萬就行了。」甲○○：「十萬一定賺得到，賺個幾十萬，自己買部車、安個家，我只怕日後他看錢好賺而不願退身。」謝信康：「我叫他退出，他會聽我的話的」（見偵查卷第五四、五五頁）。由甲○○與謝信康之上開通話內容以觀，乙○○似為十萬元，而將從事被發覺後結果對渠本人及家庭甚為不利之行為，其與本件運輸海洛因回台行為有無關聯﹖非無深入研求之餘地。乃原審就上揭通話內容，未向上訴人等及謝信康查詢究明，亦有調查未盡之違誤。㈣審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。又販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。本件據乙○○於台北巿調查處供稱甲○○係為販售，而走私海洛因回台（見偵查卷第九頁）。又自外國運輸毒品入境，係法定刑死刑、無期徒刑之重罪。揆諸常情，若僅係供己施用，何以甘冒被判處死刑、無期徒刑之重罪，鋌而走險自外國運輸毒品入境﹖而本件上訴人等自行施用之數量為何﹖何以須遠赴泰國走私前揭鉅量之海洛因，謂供己施用﹖原審就上開疑點未詳加調查，明白釐清，即遽予認定上訴人等運輸毒品回台係僅供己施用，而未成立被訴之販賣毒品罪責，難謂調查未盡及理由不備之違誤。㈤肅清煙毒條例第十二條前段所規定查獲之毒品，均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收銷燬。原判決事實欄謂乙○○所購得而未一併運輸回台之海洛因一小塊，寄藏於「阿四」處，如果無訛，該小塊海洛因何以未併予宣告沒收銷燬﹖原判決未詳實說明，難謂無理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月二十二日