裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第84號刑事判決
裁判日期：民國98年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第84號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
乙○○共同選任辯護人 吳國輝 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2885號，中華民國96年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第22988號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，第一級毒品海洛因貳包（共淨重拾伍點玖柒公克）沒收銷燬之，空包裝重壹點貳陸公克、空夾鏈袋玖拾壹只、電子磅秤壹台均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，空夾鏈袋玖拾壹只、電子磅秤壹台均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，第二級毒品甲基安非他命壹小包（毛重壹點零陸公克，淨重零點柒玖公克）沒收銷燬之，空夾鏈袋玖拾壹只、電子磅秤壹台均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年伍月，第一級毒品海洛因貳包（共淨重拾伍點玖柒公克）沒收銷燬之，空包裝重壹點貳陸公克、空夾鏈袋玖拾壹只、電子磅秤壹台均沒收，第二級毒品甲基安非他命壹小包（毛重壹點零陸公克，淨重零點柒玖公克）沒收銷燬之，未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，第一級毒品海洛因貳包（共淨重拾伍點玖柒公克）沒收銷燬之，空包裝重壹點貳陸公克、空夾鏈袋玖拾壹只、電子磅秤壹台均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，空夾鏈袋玖拾壹只、電子磅秤壹台均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，第二級毒品甲基安非他命壹小包（毛重壹點零陸公克，淨重零點柒玖公克）沒收銷燬之，空夾鏈袋玖拾壹只、電子磅秤壹台均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年貳月，第一級毒品海洛因貳包（共淨重拾伍點玖柒公克）沒收銷燬之，空包裝重壹點貳陸公克、空夾鏈袋玖拾壹只、電子磅秤壹台均沒收，第二級毒品甲基安非他命壹小包（毛重壹點零陸公克，淨重零點柒玖公克）沒收銷燬之，未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○、乙○○被訴共同販賣第二級毒品予「 阿賓 」、「 仲豪 」部分，均無罪。
事實
一、戊○○前施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院於民國92年5月29日以以92年度訴字第269號判處應執行有期徒刑1年6月，並於92年6月19日確定，因縮刑假釋付保護管束出監，於94年7月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，與其女友乙○○基於共同販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意聯絡，戊○○提供其本人與乙○○之行動電話作為聯絡工具，購毒者來電洽購，由戊○○、乙○○分別接聽後，約完交易地點或由戊○○，或由乙○○前往交易毒品，所得均由戊○○統籌處理，戊○○、乙○○共同先後為下列之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，並將所得共同花用：㈠戊○○於95年9月23日以其所持用之0000000000號行動電話撥打其前女友丙○○所持用之0000000000號行動電話約好販賣5千元之甲基安非他命（扣案物經檢驗為甲基安非他命，檢察官起訴為安非他命，應更正之，下同）予丙○○之事宜，並傳簡訊給乙○○告知此事，戊○○則於95年9月24日將5千元之甲基安非他命送至臺北市○○路○段○○○巷○○號3樓之1丙○○住處完成交易。㈡甲○○以其所持用之0000000000號行動電話於95年9月24日下午5時28分許撥打戊○○所持用之0000000000號行動電話約好購買第一級毒品海洛因一千元，惟戊○○不願外出，甲○○即以電話聯絡乙○○，告以購買海洛因之事，乙○○遂至戊○○位於桃園縣桃園市○○路○巷○號住處，徵得戊○○同意後，自戊○○皮包內取出第一級毒品海洛因1小包，於同晚約7、8時許，在臺北縣林口鄉某處，以1千元之價格交付出售之海洛因1小包予甲○○。㈢於95年10月24日晚上7時許、同晚7時34分許，丁○○以其所持用之0000000000號行動電話及000000000號市內電話接續撥打乙○○所持用之0000000000號電話要購買2000元之第二級毒品甲基安非他命，乙○○接聽後轉告戊○○，丁○○至前開戊○○住處交付2千元後，向戊○○購得第二級毒品甲基安非他命。嗣因戊○○為警監聽得悉上情，於95年11月1日下午3時30分許及4時40分許，分別於桃園縣龜山鄉大崗村下湖8之5號查獲乙○○；在桃園縣桃園市○○路○巷○號1樓查獲戊○○，並扣得海洛因2包（共淨重15.97公克，純質淨重1.20公克，空包裝重1.26公克）、甲基安非他命1小包（毛重1.06公克，原淨重0.80公克，取0.01公克化驗，餘淨重0.79公克）、空夾鏈袋91個、電子磅秤1只等物。
二、案經臺北市政府警察局移送桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
此乃基於直接審理主義及言詞審理主義之原則，證人應於審判程序中為證述，使審判者於審判中就有關人員之陳述，憑其直接審理及言詞審理以形成正確心證。證人若以書面代替陳述，或在審判以外之程序為陳述但未在審判中為陳述者，因審判者未能依其言詞陳述而直接審理，無從觀其行，聽其言，有無從正確形成心證之可能。況為保障被告之反對詰問權，使證人之證述在訴訟上經反覆檢驗，以確保被告之權益及證人證述之正確性以明事實，故證據未經法院秉於直接審理、言詞審理及反對詰問之情形下，均屬傳聞，原則上不得作為證據。次按，被告以外之人於審判中有傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款後段亦定有明文。此乃因檢察事務官、司法警察官或司法警察本即具有調查犯嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，且此等具有調查犯罪權限之人於調查人之供述時，依法須製作筆錄，並經受詢問者簽名確認，若所作之筆錄毫無例外全無證據能力，亦當非所宜。再者，如被告以外之人檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有背於實體真發見之訴訟目的，故例外承認於此種情形下，於檢察事務官、司法警察官或司法警察中之陳述有證據能力。是現行之刑事訴訟法兼採直接審理、言詞審理、反對詰問及實體真實發見等原則，非單偏英美法系之反對詰問或大陸法系之直接審理，而係以實體真實發見為中心，兼採英美法、大陸法系之審理精神。至如證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3另定有明文，則若證人於法院、檢察官前為證述而未依法具結者，依該條規之規定，其證言不得作為證據。
㈡經查，本案證人丙○○於警詢中，已就被告戊○○所販賣第
二級毒品安非他命部分為證述，經司法警察製作筆錄，復經丙○○於筆錄簽名確認，嗣於本案審理時，丙○○經本院及原審法院依法傳喚、拘提均未到庭。然丙○○於警詢中為證述時，距被告經起訴之犯罪時間點未滿2月；且依監聽譯文所示，2人之通話次數密接，內容又未顯示有何怨懟情形，故丙○○於警詢中之陳述，當無偏坦或不實之動機而有可信之特別情狀，且為證明犯罪事實之存否所必要，合於刑事訴訟法第159條之3第3款後段之情形，故其於警詢中之證述，有證據能力。辯護人雖認證人丙○○於警詢中之證述無證據能力，然並未具體指明其於警詢中之證述有何不可信之情形，依上說明，即難遽認丙○○於警詢中之證述無證據能力。至於丙○○於偵訊中就有關被告戊○○販賣毒品之部分所為之陳述，因檢察官未令其具結，則此部分依刑事訴訟法第158條之3之規定，不得作為證據，無證據能力。
㈢被告戊○○、乙○○分別與毒品買受人丙○○、甲○○、「
阿賓」、「仲豪」、「阿雄」（即丁○○）之監聽電話錄音，係經法院合法核發通訊監察書執行監聽所取得，且被告對該內容並不爭執，是該監聽電話錄音及依該錄音所製作之監聽譯文，有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據上訴人即被告戊○○、乙○○均否認有前揭事實之犯行
，被告戊○○辯稱係與丙○○、丁○○、甲○○等人合資一起向藥頭購買，並未賺取價差，被告乙○○辯稱係代為收款，不知戊○○是販賣毒品，圴辯稱沒有販賣毒品云云。然查被告販賣第二級毒品安非他命予丙○○部分，證人丙○○於警詢中證稱伊與戊○○係朋友關係，沒有糾紛及仇恨，伊自95年9月份開始施用安非他命，所施用之安非他命都是向戊○○購買，每次都是以5千元作單位。95年9月23日凌晨零時8分，伊確實有打電話向戊○○買5000元安非他命，但當日沒有拿到，係隔日伊才叫戊○○把安非他命送到伊住處，貼了1千元的油錢予戊○○。證人丙○○原為戊○○之前女友，為被告戊○○所自承，彼等無怨懟，故丙○○於警詢中稱與戊○○間無金錢糾紛及仇恨，當屬可信。且被告戊○○於原審審理時亦自承有拿安非他命予丙○○，另證人丙○○於警詢中皆證述係向戊○○「買」安非他命，從未提及係與戊○○「合資購買」安非他命。況依彼等之監聽譯文所示，丙○○或被告戊○○在電話中從未論及「合資購買」，而被告戊○○尚在95年9月24日凌晨2時42分許撥打被告乙000000000000號行動電話稱：等一下要送到臺北給丙○○，丙○○要拿5千元，還會給油錢等語，均有監聽之譯文及通聯記錄在卷可稽，顯然被告戊○○不但欲至臺北交付安非他命與丙○○，且已決意收取油錢，該油錢為交易價格之5分之1，足證其有營利之意思，此與前揭丙○○證稱有給戊○○1千元油錢等語相合。被告戊○○曾稱係與丙○○「合資購買」，自無可信。被告請求傳訊證人丙○○，惟本院依法傳喚、拘提均未到庭，且此部分事證已明，核無再次傳訊必要，附此敘明；又販賣第一級毒品予甲○○部分，證人甲○○於原審證稱95年9月24日下午5時28分，伊有打電話給戊○○，是被告乙○○接的，要買海洛因，約2、3小時後伊有拿到（見原審審理筆錄第11頁、第12頁、第21頁）等語，被告戊○○於原審亦稱我要他（指乙○○）收賣毒品的錢，他會跟我講某人交給我多少錢等，被告乙○○於原審亦證稱有見過甲○○，我都去跟他們收錢，收完錢就走，95年9月24日甲○○有打電話跟我要，量多少我不知道，就收一千元，（毒品）好像是包好的，是我從桃園戊○○那邊帶過來的，就是要給甲○○的，復有監聽之譯文及通聯記錄在卷可稽，被告乙○○於原審雖證稱伊與甲○○的部分，只有甲○○打電話一直要毒品的那一次，其他都是戊○○在與甲○○聯絡的。這次是伊說服戊○○說先給甲○○一點，伊就跟戊○○說剛好要要回林口，順便帶1千元安非他命的量給甲○○，就自戊○○的包包內取出1包（見原審96年5月7日審判筆錄第14頁）等語。雖其證稱該次係交付安非他命，與甲○○所稱最後1次買是海洛因不符，但乙○○早於原審96年4月12日審理時供稱伊不知道甲○○是用哪一種毒品等語（見同日審理筆錄第
24頁），故其事後於原審審理時稱95年9月24日係交付安非他命予戊○○等語應係記憶有誤。再參酌該毒品既係乙○○事後說服戊○○，又係自戊○○之小包包內取出1包至林口交付甲○○，顯見被告戊○○早已購入海洛因，被告戊○○前稱其係與甲○○合資購買係屬不實，無可採信。證人甲○○於本院審理時結證稱是與戊○○合資去跟別人買，不是跟戊○○買云云。惟查證人甲○○於原審審理時證稱都是先給錢，戊○○馬上就拿出毒品（原審卷第128頁），足證所謂合資購買係迴護被告之詞，尚難採信。被告戊○○與證人認識非久（詳原審卷第117頁），只是經人介紹共同用過毒品，被告戊○○苟非有利可圖，自無輕易代為購買毒品之理，其所辯係合資購買云云，殊無可採；被告販賣第二級毒品安非他命予丁○○部分，證人丁○○於原審96年5月7日審理時證稱伊經由朋友介紹認識被告戊○○，朋友說戊○○有在賣安非他命，如果伊有需要可以找戊○○問問看（見原審同日審理筆錄第4頁）。96年10月24日伊打電話予戊○○，但接電話的是個女的，伊就說要買毒品，至戊○○住處後，戊○○說身上現在沒東西，要伊等一下，伊就先拿2千元予戊○○，後來看到有一台車停在7-11那邊，戊○○上車，出來後就交給伊安非他命（見原審同日審理筆錄第3、9頁）等語，核與卷附之95年10月24日晚間7時許、同晚7時34分許之監聽譯文內容相符。已可認證人丁○○於95年10月24日晚間向被告戊○○取得安非他命。另被告戊○○於原審雖曾稱伊在丁○○的車上有對丁○○說幫其調東西（指毒品）沒有賺錢，若一起拿東西，成份及藥效會比較好等語。而丁○○在原審審理時亦附和證稱戊○○幫伊調東西，不知道戊○○有何好處等語，惟經原審問丁○○證稱戊○○身上隨時都有毒品可以應付伊等語，如此情形顯與戊○○稱係受邀一起合資購買之情形有間，而與一般隨時備有毒品供需求者選購或應需求者要求臨時補「貨」之情形無異，故96年10月24日該次向戊○○取安非他命部分，亦為販賣無誤。抑且依95年10月24日晚間7時許監聽譯文所示，丁○○係直接問乙○○：「那邊有嗎？」，而非要約合資購買，可知丁○○當時係欲直接向戊○○取貨，根本非請戊○○調貨，是被告戊○○、乙○○當係共同販賣第二級毒品安非他命予丁○○，應可認定。復有扣案之海洛因2包，經送鑑定認：「送驗檢品2包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重15.97公克（空包裝總重
1.26公克），純度百分之7.52，純質淨重1.20公克」，有法務部調查局95年12月9日調科壹字第09523044970號鑑定書附卷可稽，足認扣案之白色粉末2包均含有海洛因成分無疑。又扣案之「白色透明晶體1包；毛重1.06公克，淨重0.80公克，取0.01公克化驗，餘0.79公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分」等情，亦有臺北市政府警察局96年1月17日北市鑑毒字第825號鑑驗通知書在卷可參，可認被告戊○○為警查獲時所扣之物確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。此外，尚有扣案之空夾鏈袋91個、電子磅秤1個、現場蒐證照片1張、扣案物品照片8張、臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書及附表在卷可憑，再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本案被告二人雖否認販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之行為，但尚難執此遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平，被告二人不辭辛苦為前揭之送貨販賣等行為，是被告二人前揭販賣之行為，必有差價利益，否則其當無甘冒經查獲後遭判處重刑之危險，被告意圖營利之意甚明，被告二人前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，被告戊○○、乙○○二人之前揭犯行均堪以認定。被告戊○○、乙○○及其選任辯護人於本院審理時辯稱原審法院審判長於審理時違反無罪推定原則，而先公開心證認定被告有罪，並要求被告認罪，致使原本罹患有恐慌症合併憂鬱症之被告乙○○當庭崩潰痛哭，認原審96年4月12日所為之詰問證人戊○○、乙○○之證言及陳述不具證據能力，不得作為認定被告有罪之證據云云。經本院當庭勘驗原審該次審理之錄音帶，審判長確有：我們合議庭對你的懷疑一直都在，檢察官監聽譯文已經提出，應該有9至9成5對你非常不利的證據，……判無罪是不可能的，我可以跟你打包票，……你看電話裡面，從來沒有說是合資去買的，都沒有講，……你去販毒給人家吃，我不知道那有什麼好同情的。……所以你說沒有賺人家錢，那個利潤就是這樣子混來混去，因為你本身不吃毒，真正高竿的大哥賣毒自己不吃毒的，因為他知道那東西很糟糕的，但是大哥身邊的女人都會被餵毒，這樣才會死心踏地，阿你可能還不算大哥，你在家可能也不是大哥，二哥啊，還是小弟，……你媽媽就是疼你、愛你，結果你做什麼事情，……疼到最後（以上是對戊○○說的）。這件案子妳要無罪，我覺得機率是零，如果是販賣毒品，你是共犯或幫助犯都不管，幫助犯當然是可以減輕的，就說妳是幫助犯好了，……除非是很大的量，或是因為毒品去逼人家吃，也不至於要用無期徒刑去關你們，……通訊監察裡面錄的這麼清楚的音，你們也從來沒有否認這是你們講的話，你否認說我沒有賣毒品什麼都可以，可是如果這個東西內容這麼一清二楚，妳硬要說不是，這就是亂掰啦。……現在妳跟戊○○，不是誰幫誰的問題，現在只有你們才可以幫你們自己，他自己泥菩薩過江都難保了，他怎麼去保妳，妳介入這麼多，……說實話才對自己會比較有幫助，妳自己要考慮清楚。……我剛剛給妳看了，9月24日妳跟戊○○講的那些話，怎麼像是都沒有毒品交易，只是拿錢來還妳，戊○○做什麼事業，有這麼多人要拿錢還他？妳要不要老實講，妳每次說妳有苦衷，還讓妳具保，……妳講的那個什麼理啦，全部都是說是壓力，什麼吸毒品的壓力，什麼單親媽媽的壓力，不要在這個時候把妳的小孩拿出來當藉口，……外面多少單親媽媽、單親爸爸，人家都這樣搞嗎，人家不是好好在活，你們就是有門路，才會這樣搞，然後理由都說我鬱悶，我哪裡不順，……隨便妳，妳的命運是掌握在妳自己的手裡，這件案子的刑度，妳的態度絕對有關係，我只能這樣子講，所有案件我從來沒有去匡啷過被告，有承認的、不承認的量刑上一定有影響，可是我不是叫你亂承認（以上是對乙○○說的）（上述引語詳細譯文詳本院卷㈠第175至180頁、卷㈡第1至3頁、第28頁，該譯文原審筆錄並未記載）。查原審審判長認被告犯罪事證明確，於審理中曉諭被告認罪，可獲得較輕之處罰，其用語有些部分雖非恰當，惟難認有何違法之處，被告辯稱該次被告之詰問及陳述不具證據能力云云，自無可採。
㈡按海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之「
第一級毒品」，未經許可不得持有或販賣，被告二人前揭非法販賣第一級毒品予甲○○部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前後非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣。被告二人前揭分別非法販賣甲基安非他命予丙○○、丁○○等，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪，其販賣前後非法持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，均應為其販賣第二級毒品之各該犯行所吸收，均不另論罪。被告二人間，就前揭所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告二人前揭之所犯，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，被告戊○○前施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院於92年5月29日以以92年度訴字第269號判處應執行有期徒刑1年6月，並於92年6月19日確定，復於93年9月23日因縮刑假釋付保護管束出監，於94年7月30日縮刑期滿執行完畢，有被告戊○○前案紀錄表附卷可參，其於前案執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第一級毒之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第64、65條之規定，均不得加重外，餘依法加重其刑，被告二人前揭非法販賣第一級毒品予甲○○部分，僅為一小包，金額為1千元，被告二人之手段、情節尚無集團性之情形，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，本院認依其二人之情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故就被告二人前揭非法販賣第一級毒品予甲○○部分適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠95年10月1日上午某時許，在桃園縣某不詳地點，由乙○○將0.25公克之第二級毒品安非他命以2千元之價格出售給真實姓名年籍不詳綽號「阿賓」之成年男子，並將該2千元交予戊○○。㈡95年10月20日下午9時36分許，有真實姓名、年籍不詳綽號「仲豪」之成年男子以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話向戊○○購買1公克6千元之第二級毒品安非他命，戊○○即與「仲豪」相約於同晚在南亞工專附近交易，綽號「仲豪」之人抵達後，戊○○即交付6千元之第二級毒品安非他命予綽號「仲豪」之人。因認被告二人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、訊據被告戊○○、乙○○均堅決否認有此部分犯行，被告戊○○辯稱其僅係幫「阿賓」、「仲豪」調貨而已，並沒有賺取差價。被告乙○○辯稱「仲豪」部分與其無涉，其未參與，「阿賓」部分係因戊○○不在，其乃幫忙「阿賓」調貨等語。
三、查被告戊○○與「阿賓」、「仲豪」間毒品來往情形，固有前開監聽紀錄可按，惟檢察官始終無法舉證證明「阿賓」、「仲豪」之真實姓名供法院調查，則被告戊○○與該「仲豪」，戊○○、乙○○與該「阿賓」間是代為調貨或為毒品買賣，法院無法釐清，自難憑被告戊○○、乙○○單純之自白，遽認被告二人有販賣毒品安非他命之犯行，且被告戊○○係單獨與「仲豪」者接觸，此部分完全與被告乙○○無涉，並無證據證明被告乙○○有此部分犯行。綜上，依罪證不足，應為被告有利認定之原則，此部分自應為被告乙○○、戊○○有利之認定。
丙、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟㈠按刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，最高法院96年度第9次刑事庭會議決議著有明文，原判決以被告之行為係屬集合犯，尚有未洽。㈡無證據足以證明被告等販賣毒品予「仲豪」、「阿賓」其人，原判決認被告有此部分犯行，亦非正確。㈢被告販賣之第二級毒品為甲基安非他命，原判決認定為安非他命，亦與事實不符。㈣檢察官起訴未包括被告於95年9月22日或23日某時販賣第二級毒品予「 小莊 」之男子，及於95年9月24日某時販賣毒品予「 雯雯 」之女子，且無95年2月間販賣二次第二級毒品予甲○○之事實，原判決認定有該犯罪事實，併予審判，顯屬訴外裁判，亦有不當。檢察官上訴認原判決以集合犯論罪為不當，核有理由，認原判決依刑法第59條之規定酌減被告之刑為不當，核無理由。被告上訴否認販賣毒品予丙○○、丁○○、甲○○，核無理由，否認販賣毒品予「阿賓」、「仲豪」，核有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。就被告共同販賣第一級毒品海洛因予甲○○、共同販賣甲基安非他命予丙○○、丁○○部分，爰審酌被告二人之之犯罪動機、手段、目的、販賣之價格、數量非鉅，屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣海洛因、安非他命者相較，對社會之危害稍低；另被告2人又均有施用毒品之事實，有被告前案紀錄表附卷可參，則被告2人或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會之造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，及被告二人犯後之態度等一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑15年6月（甲○○部分），有期徒刑各7年4月（丙○○、丁○○部分）；乙○○有期徒刑15年（甲○○部分），有期徒刑各7年（丙○○、丁○○部分），扣案之第一級毒品海洛因2小包，合計淨重15.97公克、第二級毒品甲基安非他命，毛重1.06公克，淨重0.80公克，取0.01公克化驗，餘
0.79公克，分別為查獲之毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，併同宣告沒收銷燬之，扣案之第一級毒品海洛因空包裝總重1.26公克為被告所有，供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，扣案之戊○○所有電子磅秤1只，係供被告2人分裝毒品以供販賣第一、二級毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，另未扣案之被告二人前揭共同販賣第一、二級毒品所得共捌仟元，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依同條項後段之規定，以其財產抵償之。又扣案之空夾鏈袋91只，係預備供被告2人共同販賣第一、二級毒品用以包裝毒品之物，且為被告戊○○所有，應依刑法第38條第1項第2款後段之規定，宣告沒收，並定被告戊○○應執行刑為有期徒刑16年5月，乙○○之應執行刑為有期徒刑15年2月。被告二人被訴販賣第二級毒品予「阿賓」、「仲豪」部分改諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第
59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國98年2月6日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國98年2月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。